2021年1月1日生效的《民法典》第七百三十四条第二款规定“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利”。该项赋权性规则的创设，是《民法典》编纂的亮点之一，也体现了《民法典》对国家建立租购同权住房制度要求的回应。但新规将对出租人、承租人、潜在承租人的现实利益带来了新的影响，尤其是涉及招投标方式的出租，对“同等条件”适用的不同理解也将产生新型法律风险。鉴于2020 年12月23日最高人民法院审判委员会第 1823 次会议通过的《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对优先承租权的适用未作专项解释，而租赁实践中将不可避免地遇到“同等条件”的适用问题，结合工作实务就有关问题谈几点认识，以便有关部门能早日出台相关规则指引。

一、关于优先承租权的设立

《民法典》生效前，承租人并不享有租赁合同到期后得以优先承租的法定权利，此前属于当事人可以自由约定的范畴，对出租人没有强制约束力。比较《民法典》第七百三十四条和《合同法》第二百三十六条，本次《民法典》设立的承租人优先承租权是在《合同法》第二百三十六条基础上，经修改新增的条款。联系《民法典》第七百三十四条第一款“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”表明租赁期限届满后，在出租人有异议提出时，才有发生承租人主张优先承租权的可能。

二、关于优先权承租权的行使

根据《民法典》第七百三十四条规定，承租人行使优先承租权应当满足两个基础条件：一是租赁期限届满；二是以同等条件承租。事实上还须具备两个先决条件：一是出租人仍享有占有、使用权；二是出租人有继续出租的意愿。但是，具备上述四个条件尚不足以引起承租人提出优先权主张，还需一个链接性要件，即出租人应当通过适当方式将其租赁期满并有意继续出租的信息通知承租人，并给予承租人合理时间作出决定。但《民法典》对此没有像承租人优先购买权一样明确出租人应履行通知义务，并要求承租人在15日内明确表示是否购买的类似规定，存在法律进一步解释的空间。同时，《民法典》对于期满后出租人明确表示不再出租或收回房屋空置，其后再行出租的行为，承租人是否仍然享有优先承租权以及如何履行等问题没有明确依据，仍需在实践中加以完善。

三、关于优先承租权的权利性质：

在法律设定承租人享有优先承租权的前提下，出租人提出异议后，承租人回应要求优先承租的权利属于何种性质的民事权利，目前尚有争议，存在多种学说，并对出租人行使缔约权能带来不同影响。

第一，按“请求权说”，承租人提出要约出租人即应承诺

按该说观点，在承租人行使优先承租权时，租赁合同的成立须出租人的承诺。甚至认为假如出租人违反义务将具备“同等条件”的房屋出租给第三人，承租人可以诉请公权力介入，强迫出租人对其作出承诺的意思表示，亦即出租人对于承租人要求续租房屋的请求负有强制承诺的义务。但在实际生活中，出租人对于“同等条件”的成就可能需要反复酝酿或与承租人、第三人多次协商后成就，按该说将会使出租人的最大利益受损。

第二，按“期待权说”，承租人可在出租人对外出租时要求缔约

按该说观点，在出租人未向第三人租赁房屋时，优先承租权人的权利尚未实现化，处于期待状态。但若出租人向第三人租赁房屋时，承租人就可行使权利，期待权即可实现。按该说在现实生活中较难操作，容易产生纠纷，况且，出租人在向第三人出租时的条件中一般不会出现原承租人履行过程中发生的不诚信行为或令出租人不满意的其他行为，如果授予承租人直接缔约的权力，甚至会给日后的诚信履行带来“灾难”。

第三，按“物权说”，承租人对出租人享有物权性权利

按该说观点，承租人对出租人继续租赁房屋的行为享有一定的排他权利，则有违意思自治原则和公平原则，不当限制了出租人占有、使用或处分的权能，不能被法律允许。且《民法典》第七百二十六条、第七百二十八条关于承租人优先购买权的规定，也未认可承租人享有物权性权利，已示举重以明轻。

第四，按“附条件的形成权说”，承租人可在法律规定的条件成就时缔约

按该说观点，优先权就其性质来说属于形成权，权利人可依单方面意思表示与义务人订立合同，无需义务人承诺。但优先承租权是附条件的形成权，即在法律规定的条件成就时，承租人单方作出缔约意思表示即可在出租人和承租人之间成立合同关系。也就是说，当条件成就时，承租人要求订立续租合同的，出租人当无条件接受。最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典》理解与适用一书支持该观点，但是如何理解条件已成就仍有困惑，尤其是通过招投标形式续租的情形，对于“同等条件”的正确适用亟需厘清。

四、关于同等条件的适用：

《民法典》总则规定了民事主体从事民事活动应当遵循自愿平等、意思自治、公平诚信等基本法律原则，租赁合同期限届满后，对出租人再行出租的权利应按照基本法律原则依法保障。无论依何种学说订立合同，在保护承租人权利的同时，不能贬损出租人发挥物之效能的权利。

诚然，出租人在租赁期限届满后提出异议有多种目的，也许是为了提高租金，也许是为了改变用途，也许是对承租人不满意，等等。但出租人必须直面“同等条件”如何合理确定的考量，在法律规则尚未明晰时，对“同等条件”的具体适用需要加强规范，以减少纠纷并降低租赁关系参与人的适用风险：

第一，“同等条件”是否以书面表达为必要

出租人对“同等条件”可经自我酝酿告知承租人外，也存在与承租人反复沟通或磋商后形成，包括第三人介入导致原有条件发生变化。出租人为了提高租金或获得更好装修条件等目的，极有可能对其已经口头告知承租人的条件进行修正，同时进一步影响承租人的判断。如果明确书面表达为必要，则有利于出租人发出信息前谨慎为之，也有利于承租人择时表达是否缔约的意思，更有利于判定承租人是否放弃了优先承租权。

第二，“同等条件”在合同订立前能否撤回

假如承租人在合同签订前拒绝出租人的条件，可视为承租人放弃了优先承租权。如果承租人在合同签订前认可“同等条件”并已提出缔约意思表示，按照“请求权说”出租人则不能撤回；按照“期待权说”承租人或因第三介入仍需等待表意时机，出租人有撤回的空间；按照“附条件的形成权说”因法律对条件何时成就规定不明，出租人予以撤回并不违反法律规定。

第三，“同等条件”是否需要予以必要限制

对“同等条件”的理解一般为出租人在租金、租期、用途、维修、装修、保证金等核心问题上的要求，对一些不影响出租人实体利益的条件，如租金是现金支付还是转账支付、某日前还是某日后支付等条件当应予以限制，否则，承租人的优先承租权将会被出租人随意架空。但是，出租人为了降低租赁风险，可能会对承租人的商誉、诚信度、注册资本、债务履行能力等提出特别要求，对这些有利于保障出租人权利实现的条件当不应予以限制。

第四，“同等条件”是否存在可以排除情形

《民法典》没有优先承租权可以排除的规定，但比照《民法典》第二百七十六条关于承租人优先购买权中有关“房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外”的规定，承租人的优先购买权在特殊情况下得以排除适用。假如租赁合同期满后，在“同等条件”下出租人的近亲属提出租赁，或与出租人有控股或控制关系的母子公司、分总公司等要求租赁能否排除适用？尤其是当承租人在租赁期间存在违约情形或与出租人存有其他矛盾情况的，出租人是否应在“同等条件”下接受承租人的缔约？诸如此类的排除适用情形存在一定的合理性，否则，出租人只有通过故意违约并承担赔偿责任来加以排除。

第五，对“同等条件”已有约定或排除适用的情形如何规制

《民法典》生效前，在租赁关系中已存在优先承租权约定适用或特殊情况下排除适用的情形，租赁合同在《民法典》生效前期满的，双方可按约定处理。在《民法典》生效后期满的，基于优先承租权系承租人的法定权利，有几种情形的适用仍需要明确：

（1）事先约定已能确定“同等条件”的，是否无需出租人通知承租人，承租人即自动获得优先承租权？

（2）事先约定了“同等条件”的确认方法，尚无法明确具体条件的，出租人能否以法律规定“租赁期限届满”承租人才得以提出为由变更原约定或主张原约定无效？

（3）事先约定对特殊情形下可排除适用优先承租权的，从约定还是从法定？

第六，以招投标方式出租的当如何认定“同等条件”

通过招投标方式出租房屋的大多属于国有公司、企业、事业单位或具有法人资格的政府部门等，而且招投标过程又受到《招投标法》的规制，并不可避免地涉及到出租人、承租人和潜在承租人三方利益。这期间可能涉及以下几项需要规范的事项：

（1）承租人参与招投标是否应当作为“同等条件”的程序性要件，假如允许承租人不参与是否仍可主张优先承租权？

（2）承租人响应招投标的文件不符合要求是否可视为丧失或放弃优先承租权？

（3）承租人响应的招投标条件并非最优，是否可以直接排除其优先承租权？

（4）潜在承租人的投标条件最优是否可按《招投标法》宣布其为中标人？

（5）按《招投标法》确定中标人后，承租人是否仍可主张优先承租权？

（6）在宣布中标结果前，能否将第三人的更优条件告知承租人以便等待其响应，如果可以，是否涉嫌串通投标？

（7）无论承租人有无参与招投标程序，其是否均可按招标结果行使优先承租权，同时对丧失缔约资格的中标人是否需要适当补偿？

（8）按招投标程序确定中标人后，假如该中标人为第三人，当承租人主张按同等条件缔约时，第三人能否要求与承租人竞价，以便出租人获得更优的租赁条件？

《民法典》通过立法形式为房屋承租人创设了优先承租权这一法定权利，有利于在社会经济活动中维护既存财产占有关系，降低交易成本，促进房屋租赁市场健康发展。落实承租人依法享有的该项权利，尚需与鲜活的社会实践相结合，通过进一步明确适用规范，有助于减少矛盾纠纷，降低社会成本，并为房租租赁市场的健康发展提供更加坚实有力的法制保障。