题记：关于“卖淫嫖娼”这一话题，一直是网络热点，持续受到公众关注。其中，牵涉出的 “打飞机”“口交”“乳交”等到底算不算“卖淫嫖娼”？各界看法不一，为此争论不休。现就上述话题谈四点意见，与各位同仁商榷，以期有所裨益。

一、传统观点

我们讨论这个话题之前，首先要厘清几组基本概念。根据《现代汉语词典》的定义，“卖淫”是指妇女出卖肉体，男性玩弄女性。根据《法学大字典》的解释，“卖淫”是指女性为获取报酬而与其他男性进行非法性交易活动的行为。“娼”，是指娼妓，即妓女、暗娼等，所谓“明妓暗娼”。“嫖娼”，是指二人以上，以金钱、财物为媒介，发生不正当性关系的行为。

从以上几组概念看，传统观点认为：“卖淫”通常是指妇女一方的行为；而“嫖娼”是指男性的行为，因为“娼”专指妓女或者暗娼，仅限于女性身份。

同时，上述几组概念中的“出卖肉体”“非法性交易”“不正当性关系”等，要求行为主体必须是男女双方，排除了同性之间的行为；并且以男女双方发生实质性的“性关系”为基准，排除了双方未同时使用生殖器的“非性关系”的行为。

二、现行规定

从《刑法》第六章第八节规定的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的相关罪名看，除引诱幼女卖淫、嫖宿幼女等行为外，其犯罪对象均为“他人”。按照刑法通说，这里的“他人”既包括男性，也包括女性。这一点从《刑法》第三百六十条规定的“传播性病罪”中表现得尤为明显。也就是说，刑法意义上的“卖淫”不仅限于女性。

但是，《刑法》及相关司法解释和《治安管理处罚法》第六十六条、第六十七条均未对“卖淫”“嫖娼”行为的具体表现方式作出明确的界定。

三、立法本意

从“行为法定原则”和立法本意角度来讲，根据《刑法》《治安管理处罚法》等相关法律规定，“卖淫”“嫖娼”的行为应当限于男女双方同时以生殖器发生性关系为基准，不宜将“打飞机”（手淫）“胸推”（乳交）等行为纳入“卖淫”“嫖娼”的范畴。因为，妇女的“手”显然不能看作生殖器。

由于我国《刑法》规定，强奸罪既遂要以男方的生殖器插入（接触）女方的生殖器为基准（有些国家以女性生殖器不可侵犯为保护目标，男方用身体的其他部位，如手指等插入女方生殖器的，也可以构成强奸罪既遂），因而《刑法》中的强奸罪与强制猥亵妇女罪，也通常以是否要“发生性关系”为区分界线，如果男方没有要与女方发生性关系的故意和行为的，也就不能认定为强奸犯罪；再如《治安管理处罚法》中也要对“卖淫”“嫖娼”的行为是否已经完成作出界定，如果将“打飞打”（手淫）“胸推”（乳交）等也认定为“卖淫”“嫖娼”行为，这显然与传统观点所要求的，以男女双方已经“发生性关系”为既遂形态的标准不一致。

虽然，“卖淫”“嫖娼”行为如果情节较轻的，不一定会触犯《刑法》的相关规定而构成犯罪，有可能只需要受到治安处罚。但是，《刑法》规定的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等相关犯罪，均以从事或者存在“卖淫”“嫖娼”行为为前提的。因此，只有对什么样的情形属于“卖淫”“嫖娼”行为作出明确的界定，才能对行为人的某种行为是否构成违法犯罪作出准确的认定。

那么，问题来了：

一是现行规定，不能涵盖所有情形。由于“卖淫”与“嫖娼”是一组相对应的概念，《刑法》规定的涉及“卖淫”犯罪中的对象——“他人”，既包括男性，也包括女性，换言之，男性、女性均可以从事“卖淫”活动。其中，把有偿提供性服务的一方，认定为“卖淫”行为比较好理解；而“嫖娼”专指男性的不法行为，那么女性要求男性有偿提供性服务的行为如何认定？同性之间有偿提供性服务的行为又如何认定？如将妇女找“鸭子”（男性）的行为，定性为“嫖娼”，显然不合适。

二是现行规定，不符合客观实际情况。根据汉字释义，“娼”一般是指在大街上揽客，以提供性服务为生的女子，多为中年女子，俗称“娼妇”，交易对象多为社会底层劳动者。而现实情况是，很多从事卖淫活动的女性是年轻女子，有的还是高学历的大学生，甚至是影视明星和来自国外的职业妓女；“嫖娼”人员也大多不是社会底层的劳动者。因此，使用“嫖娼”一词已经不合时宜。

三是现行规定，不适社会形势发展。由于相关法律使用“嫖娼”一词较早，但是随着社会经济的不断发展，逐渐出现了女性要求男性有偿提供“色情服务”，以及同性之间有偿提供“色情服务”等情况，而且这种现象有不断增多的趋势。同时，吸毒、艾滋病等与“色情服务”如影相随，相伴而来，社会危害性较大，若不加强管理和查处势必影响社会治安稳定。

四、合理建议

如上所述，由于参与“卖淫”“嫖娼”活动的主体情况已经发生很大变化，只有修改完善相关法律规定，才能在执法办案中做到于法有据，合情合理。

第一，建议将“嫖娼”修改为“买淫”。从合理性角度考虑，女性要求男性有偿提供“性服务”，或者同性之间有偿提供“性服务”的行为，用“嫖娼”一词表述不准确，而将其修改为“买淫”，相对应“卖淫”则比较精准。

特别是《刑法》第三百六十条规定“明知自己患有梅毒、淋病”等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。我们从字面上理解，“传播性病罪”中似乎只对女性“卖淫”男性“嫖娼”的行为作出规定，而实际上如果患有严重性病的男子“卖淫”或者患有严重性病的女子“嫖宿”的，仍然构成“传播性病罪”。

第二，建议适当扩大“卖淫”行为的具体表现方式。从社会危害性及违法犯罪手段的多样性考虑，卖淫嫖娼（买淫）行为的危害性主要在于破坏社会风气、破坏家庭关系、危害社会治安及传播疾病等，“买淫”一方一般是出于寻找性刺激或者得到性满足。因此，“打飞机”（手淫）“胸推”（乳交）“口交”（口淫）“肛交”（鸡奸）等行为方式，都具有“卖淫”的特征及社会危害性，完全可以将其纳入“卖淫”的范畴。

另外，如果将“嫖娼”修改为“买淫”，那么对女性（男性）为男性提供“打飞机”“肛交”（鸡奸）；女性为男性提供“胸推”（乳交）“口交”（口淫）；男性为女性提供“手淫”“口交”（口淫）以及抚摸胸部等身体敏感部位的有偿“色情服务”，均可以以“买淫”行为作出合理解释。

第三，建议根据不同情形，区别对待。坚持“罪行法定原则”和“宽严相济的刑事司法政策”，在相关法律规定未作出修改完善或者未正式出台司法解释之前，我们要尊重立法本意，不宜任意扩大解释。

个人建议：

一是对男女双方同时以生殖器发生性关系的“卖淫”“买淫”行为，依照原来的相关法律规定执行。

二是对“打飞机”（手淫）“胸推”（乳交）“口交”（口淫）“肛交”（鸡奸）等“卖淫”“买淫”行为情节严重的，可以考虑入罪。

三是对“打飞机”（手淫）“胸推”（乳交）“口交”（口淫）“肛交”（鸡奸）等“卖淫”、“买淫”行为情节较轻的，应当纳入治安理管处罚的范围。