编者按

      潘克本律师代理该案近三年时间，通过深入分析研判案情，数十次到看守所会见被告人，详细听取其辩解，认真梳理辩护思路，精心准备庭审材料，辩护意见得到了法院采纳。该案在审理过程中，经省高院、最高人民法院多次延长审理期限，最终获得了无罪判决，属实不易。感谢杭州市中级人民法院法官公正司法，依法保障当事人的诉讼权利和合法权益，在个案中体现了公平正义。

1、判决书 

2、辩护意见

被告单位“杭州DY科技公司”被控合同诈骗一案一审辩护意见 

 

杭州市中级人民法院

尊敬的合议庭各位法官：

受俞某某委托，浙江六善律师事务所指派我担任被告单位“DY公司”被控合同诈骗一案一审阶段的辩护人，出席法庭，为其辩护。接受委托后，辩护人认真查阅了本案的全部卷宗材料，依法多次会见诉讼代表人俞某某及本案被告人戚某，详细听取其辩解；依法开展相应的调查核实证据工作，并在庭前向法院提交了多份书面申请材料。通过今天的法庭调查，辩护人对全案事实有了更加全面、深入的了解。现结合事实、证据和庭审情况，就本案在“定性”“证据”等方面存在的问题，着重发表如下辩护意见，供合议庭在评议时参考。 

辩护人总体认为，起诉书指控被告单位“DY公司”及被告人戚某的行为构成合同诈骗罪，事实不清，证据不足，定性错误，依法不能成立。

根据《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。构成合同诈骗罪应当同时具备三个条件：一是主观上具有非法占有的目的；二是客观上采取了“虚构事实，隐瞒真相”的欺骗行为；三是被害人由于受到欺骗陷入错误认识而主动处分财物。同时，《刑法》第二百二十四条列举了合同诈骗罪中的五种行为方式：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

辩护人认为，本案中被告单位“DY公司”及被告人戚某的行为既不具备上述三个构罪条件，也不符合五种情形。下面，结合起诉书指控的事实和在案证据，谈十点意见： 

一、关于本案中“合同”的性质问题

本案中，被告单位“DY公司”与“ZS公司”所签订的《供应链服务协议》框架下的《采购合同》、《销售合同》，同“DY公司”与“TB公司”“YD公司”、“SMT公司”等资金公司所签订的合同性质完全一致，即实质上均属“借款合同”，而非生产、销售领域的“购销合同”。

1、绝大部分合同均没有实物贸易，签订的《采购合同》和《销售合同》基本上虚假的，实际上是企业间相互拆借资金的融资行为。

2、“ZS公司”的相关文件（2012.8.7/2013.8.6）规定，中央企业“严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资业务”，“ZS公司”为了规避国企不能直接出借信贷资金的规定，在形式上变通采用了签订“购销合同”的办法。

3、“ZS公司”借给“DY公司”的资金，不是“ZS公司”的闲置资金，而是银行的信贷资金，必须通过签订《购销合同》，才能从银行获得资金，“ZS公司”通过《供应链服务协议》拿到银行贷款后，再转借给“DY公司”使用，以收取服务费（利息）的方式，从中赚取差价。

认定“ZS公司”明知是借款合同的依据：

第一，向某原来是“ZS公司”的老员工，后在“TB公司”“YD公司”从事“供应链”业务。在“DY公司”向“ZS公司”借款之前，向某向周某提供了“DY公司”与“TB公司”“YD公司”合作的《供应链服务协议》模本，“ZS公司”照章采用；戚某对此种借款模式向“ZS公司”作了详细介绍，并且向“ZS公司”的相关人员明确说过，“ZS公司”借给“DY公司”的款项，“DY公司”是在多家借款单位之间循环利用的；在合同履行过程中，“ZS公司”始终没有对“DY公司”“MZ公司”采购、销售的手机进行实地控货。

特别需要指出的是，“ZS公司”借给“DY公司”的款项，是按照借款数额、使用期限来收取服务费的，固定利率为月息1分，不受采购价格和销售价格影响，实际上是一种“垫资”行为。

第二，“ZS公司”的相关人员方某某、陈某某、周某等人对“DY公司”与“MZ公司”系关联企业是知情的。方某某在笔录中明确讲到，应该可以认为既然“MZ公司”拿到“ZS公司”的承兑汇票贴现了，就不存在代采购了，而是把贴现的资金挪作他用了，因为如果汇票用于采购手机的话，是不需要把汇票贴现的；陈某某在笔录中讲到，有一次看到“MZ公司”的公章也在“DY公司”保管，从“ZS公司”与“YD公司”的一笔业务中发现“MZ公司”实际由戚某控制；同时，戚某也讲到，一些汇票是在民间贴现的，都是陈某某带我们财务人员和司机去贴现的；白某讲到，“ZS公司”与“DY公司”“MZ公司”签订《销售合同》《采购合同》都是与戚某联系的，“ZS公司”与“MZ公司”办理资金交付的手续都是在“DY公司”办公室。

第三，“DY公司”“MZ公司”“JY公司”的相关材料在尽职调查中全部交给了“ZS公司”，从验资报告、工商登记等相关材料中也可以看出“DY公司”与“MZ公司”系关联企业，不可能存在真实的代为采购、销售的情形。

第四，签订合同之前，都是“ZS公司”的陈某某告诉“DY公司”商务主管俞某某有多少额度好用，然后再按照这个额度签订合同金额的。

二、关于是否提供虚假财务资料的问题

起诉书指控被告单位“DY公司”为吸引“ZS公司”的投资，提供了虚假的财务报表等资料，致使“ZS公司”基于对“DY公司”经营状况的错误认识而开展“供应链服务”业务，与本案事实严重不符。

1、在尽职调查中，“DY公司”按照“ZS公司”的要求，全部提交了验资报告、公司章程、营业执照；2012年底和2013年初的资产负债表、损益表及2011-2012上半年财务审慎性调查报告；“MZ公司”的营业执照、验资报告及“JY公司”的相关资料等，“DY公司”没有拒绝提供或刻意隐瞒的行为，部分资料“ZS公司”并没有要求提供，对于“进销存软件”反映的库存也给周某看过；“ZS公司”还上网查看了“淘宝店铺”的经营情况等。

2、“DY公司”提供给“ZS公司”的相关资料原先就有，并不是为了此次向“ZS公司”借款而刻意准备专门安排的，绝大部分资料是会计师事务所和专业财务人员出具，商业计划书的PPT是民生证券帮助制作的，“DY公司”和戚某本人都没有任何伪造相关会计凭证和会计账册的行为。

3、对于“DY公司”提供的2012、2013年度的财务报表中所反映的销售数额大于实际销售数额，主要原因是该公司之前向“TB公司”“YD公司”通过《供应链服务协议》的模式借款，由于没有实物贸易，反映在账面上就会造成两组数据上的差异，而不是“DY公司”为了顺利向“ZS公司”借款，故意虚增销售金额，来欺骗“ZS公司”。

4、“ZS公司”在尽职调查报告中反映的2012年“DY公司”的营业收入为5.88亿，这是“ZS公司”工作人员把“DY公司”“JY公司”两家公司的销售额简单相加的结果，“ZS公司”没有要求与“DY公司”核实5.88亿元的数据，“DY公司”也没有看到过尽职调查报告中的相关数据，也就不存在是否应当履行告知义务的问题，更加谈不上系故意欺骗了。

辩护人认为，我们不能把“ZS公司”工作人员的没有仔细审查财务报表的账记到“DY公司”头上，更不能把它说成是“DY公司”的故意欺骗行为。在法理上，行为与危害结果之间讲求因果关系，比如，企业没有故意伪造虚假材料的行为，只是因为不懂业务而提供了不符合规定的材料，由于银行工作人员没有尽到审查职责，结果造成贷款损失的，企业行为本身并不构成骗取贷款罪，而银行工作人员则有可能构成了违法发放贷款罪。

5、账户调整是某某会计服务公司会计的行为，虽然戚某事后可能知情，但他对具体调整什么事项并不清楚，且戚某本人平时也没有认真查看过会计账册；账户调整的内容是对应收款和应付款同时进行调整，债权和债务同时减少，即资产和负债同时减少，对损益表是没有影响的；账户调整的目的是为了向税务部门申报纳税时，数据好看一点，并不是为了向“ZS公司”借款而刻意调整的，因为提供给“ZS公司”的资产负债表已经红字冲回了，因此，账户调整与本案的关联性不大；另外，账面数据与审计结果出入较大，是因为一部分没有把进项发票入账造成的。

辩护人认为，虽然“DY公司”的财务报表中有部分数据不真实，公司账目管理也比较混乱，但是在扣除“MZ公司”虚增的部分金额之外，“DY公司”在2011年度、2012年度的销售金额分别在3亿元、2亿元以上是真实的，按照手机销售市场毛利润20%-25%计算，“DY公司”在2011年、2012年扣除各项费用后的“净利润”实际上要比财务报表上高，为了企业避税需要而故意压低了“净利润”。

需要向法庭特别指出的是，“DY公司”作为拥有近200名员工，销售金额好几亿的企业，反映在财务报表上的“净利润”只有百来万，不足以让“ZS公司”对“DY公司”的经营状况及效益产生错误认识。更何况，在“DY公司”向“ZS公司”借款之前，被告人戚某及向某等人已经把“DY公司”向“TB公司”“YD公司”“SMT公司”的借款情况、资金运作方式及“债务置换”等，如实向方某某、陈某某、周某等人作了详细汇报，根本不存在虚构事实、隐瞒真相的行为，“ZS公司”实际上也未受到欺骗。

三、关于“以后账还前账”的问题

1、企业对外融资的目的主要有两个：一是现金流不足，需要补充；二是扩大生产经营规模或发展新业务，需要注资。如果一家企业的自有资金非常充足，就没有必要再对外融资，因为借款是要付息的，会增加企业生产经营成本。“DY公司”于2008年开始做智能手机代理，因为向厂家进货都是需要现款进货，所以需要大量资金，就开始与“TB公司”合作供应链业务，这是符合企业自身发展及资金运作规律的。

2、企业对外融资的渠道主要有三个：一是向金融机构贷款；二是向民间资金公司融资；三是向个人借款。由于“DY公司”的办公楼的产权证一直没有办下来，无法向银行抵押贷款，加上民营企业融资渠道有限，所以只能向民间资金公司及个人融资，这也是符合客观实际情况的。

3、企业的资金运作方式：混同使用，循环运作。 

辩护人认为，起诉书指控“DY公司”将“ZS公司”的借款，主要用于偿还“TB公司”“YD公司”“SMT公司”的债务，没有用于生产经营活动；而后，又高息、高成本拆借资金用于归还“ZS公司”，以“后账还前账”的方式维系资金循环运作，与本案事实严重不符。

第一，“DY公司”的融资成本没有高于正常的借款利率。“DY公司”的融资渠道主要分三块：一是向民生银行、杭州银行、光大银行等金融机构贷款，贷款利率是国家法定的银行利率；二是向“TB公司”“YD公司”“SMT公司”等资金公司融资，借款的利率为月息1-1.5%，向“ZS公司”的借款利率只有月息1%；三是戚某向个人借款，虽然民间借贷的利率较高，但大部分借款均属于短期借款，用于还贷垫资或资金周转，且数额不大。

第二，“DY公司”向“ZS公司”的借款主要用生产经营活动。根据相关法律规定，企业资金用于生产经营活动的范围包括：企业生产、销售的成本、员工工资、税收、购买办公设备、房租及支付借款利息等。

第三，从企业的资金运作方式看，必然是将多渠道的各种资金混同后再循环利用。一是每笔借款的到期时间不同；二是企业自有现金流不充足，不可能每一笔资金归还后不再借款，也不可能将借款“用一笔还一笔”，只能是将资金混同后循环利用；三是可以提高资金的利用率，降低融资成本，这样必然造成“以后账还前账”的资金运作方式。

需要向法庭特别指出的是，“以后账还前账”的方式循环运作资金，并不会造成借款没有实际用于生产经营的情形，因为企业的自有资产和其他融资大于每次需要偿还的借款数额，后面的借款虽然用于归还之前的部分借款或利息，由于资金混同使用，新的借款事实上仍旧用于生产经营活动。2013年4月至9月，“DY公司”向“ZS公司”借款期间，“DY公司”从未停止生产经营活动，而且还不断拓展新的业务领域，与多家单位开展合作转型业务，这是事实。周某在2014.7.22的笔录中也讲到：“DY公司”的货仓我去看过，确实有货物的，我也看到过货仓中有我公司与“DY公司”合同约定的手机。 

四、关于实际履行能力的问题

起诉书指控，2013年初“DY公司”出现巨额亏损，对外负有巨额债务的情况下，以非法占有为目的，没有实际履行能力，而在签订、履行合同过程中骗取“ZS公司”的借款，与本案事实严重不符。

1、从“DY公司”的生产经营状况看，该公司于2006年注册成立，2007-2008年做了多普达的代理及第一家智能手机专卖店，经营较好，营业额有几千万；2009年开始做电子商务，在天猫商城开旗舰店，不亏损；2010-2012年上半年，经营情况非常好，2011年在天猫商城的营业额就达2亿；2012年下半年开始走下坡路，但2012年公司总体是盈利的。因此，起诉书称2013年初“DY公司”就已经出现巨额亏损，对外负有巨额债务，完全不符合客观事实。

2、从“DY公司”的净资产情况看，“DY公司”的财务报表反映2012年底资产结余约190万；某某联合会计师事务所会计潘某某讲到，从公司损益表反映2012年“DY公司”的销售利润是0.292%，当年实际利润为87万元。上述两组数据是指“DY公司”的年度“净利润”，即在扣除支付员工工资、税收及借款利息等各项费用后的纯利润。也就是说，不管当时“DY公司”借款多少，公司都没有发生亏损情况。

庭审中公诉人认为，“DY公司”没有用自有资金购买办公楼及生产经营，对外借款就是没有实际履行能力，就种观点是不正确的。虽然企业对外负有债务，但是有固定资产、应收账款及对外享有的其他债权，如果总资产与总负责大致能持平，就不能认为是巨额亏损、没有实际能力，从而推导出“有非法占有目的”，构成合同诈骗罪。比如，商品房按揭贷款合同，由于固定资产房子还在，即便购房者后来因为客观原因还不出贷款，也不能据此认定其行为构成合同诈骗罪，如果房产升值了，其履行能力则会更强。从本案的相关材料反映，在2012年底2013年初的时候，“DY公司”仍有1000-2000万的净资产，在2013.4-9向“ZS公司”借款期间，“DY公司”并没有出现严重的资不抵债情况，仍然有较强的实际履约能力，事实上“DY公司”也按时履行了与“ZS公司”之间的绝大部分“借款合同”。

 3、从“DY公司”的运营成本及毛利润看，经向手机销售市场了解，2013年之前，手机等电子通信产品的毛利润均在20%以上，“DY公司”经营的手机、机顶盒等电子通信产品的毛利润在20-25%左右（账面上反映的利润为3%），“DY公司”的销售人员叶某某的证言也能证实这一点。2012年，“DY公司”的实际销售额共3亿元左右，即公司的毛利润约6000-7500万左右，除了承担公司的全年运营成本外，还有2000万左右利润，与某某会计师事务所的审计报告所反映的情况能够大体相吻合。

4、从“DY公司”向“ZS公司”借款期间的资产负债情况看，借款期间为2013年4月11日至2013年9月9日。在此期间，“DY公司”及戚某、马某个人的资产情况：

（1）固定资产超过4500万元。办公楼2500平方，市值3000万元；职工宿舍400平方，市值400万元；八辆车子（宝马730、沃尔沃XC60、宝马320、大巴车、别克商务车、雪佛兰、广本），市值200万元；网络设备、办公用品、公司装修，投入400万元；戚某、马某个人名下房产两套，300多平方，市值600多万元。其中，办公楼、职工宿舍及戚某、马某个人名下房产一直处于升值状态。

（2）手机库存、机顶盒、配件约3000万元。包括日常销售手机库存约600-800万元；与“YD公司”合作的“零元购机”业务剩余2万台手机，库存约1000多万元；“DY公司”自己做的“零元购机”业务，库存约1000万元；另外还有部分摩托罗拉手机库存。

（3）应收账款约2000-3000万元。包括网上销售未入款、批发销售未入款及运营商的业务分成（与“YD公司”合作的“零元购机”业务）等。

（4）运营商服务费预计收入超过1700万元。“DY公司”与十八家电信运营商合作的返利，截至2013年10月，预计收入超过1700万元。

（5）流动资金约1500万。包括十几家网店押金、运营商保证金500万元，“供应链服务”20%的保证金约1000万元。

（6）马某持有阿里巴巴公司的员工股1.2万股，戚某拥有DT公司的期权100股，合计价值约2000万元。

在此期间，“DY公司”向民生银行及“TB公司”“YD公司”“SMT公司”“XY公司”“ZS公司”及个人借款的负责总额约1-1.2亿元，低于“DY公司”的总资产、总收益。同时，需要特别说明的是：

（1）从银行获得的贷款都是抵押贷款，尚有残值，可以作二抵，职工宿舍没有抵押；（2）向“TB公司”“YD公司”“SMT公司”的借款均属于信用借款，且双方有长期合作关系；（3）戚某个人向朋友的借款，属于信用借款，总额不大，多数属于短期周转，部分借款时间发生在2013年9月9日之后，且有1000多万借款金额系虚假数额，应予以扣除。

需要特别提醒法庭注意的是，我们在认定“DY公司”在向“ZS公司”借款的当时是否具有实际履行能力，应当注意准确区分和把握以下几点：

第一，“DY公司”向其他资金公司的借款属于信用借款，“DY公司”的固定资产、应收账款及手机库存等未被抵押、质押或保全，其向“ZS公司”履行合同的能力（还款能力）不受影响。即“DY公司”向其他资金公司的信用借款，与“DY公司”对“ZS公司”的履行合同能力不具有关联性。

第二，“DY公司”向“ZS公司”借款8000多万元是分32笔陆续借款，即平均每笔借款的金额不到300万元，而不是一次性借款8000多万元，且“DY公司”预先支付了20%的保证金，因此，对“DY公司”来说每笔借款的还款能力是很充足的。

第三，“DY公司”办公楼的残值、职工宿舍、应收账款及手机库存等足以保证完全有能力履行借款合同。宁波银行的客户经理赵某的证言能够证实，直到2014年3至4月份，“DY公司”仍有能力以办公楼“做二抵”及职工宿舍、个人住房作抵押，向宁波银行申请1500万元的贷款。从案卷材料反映，2013年11月至2014年4月间，“DY公司”及戚某某仍陆续归还赵某某、沈某某、唐某某及杭州银行、光大银行、支付宝公司、小额贷款公司等借款共计约1600万元。加上，“DY公司”对十八家电信运营商享有的返利1700万元，“DY公司”在2013年9月份所欠“ZS公司”1800万元债务，其实际履约能力至少在三倍以上。

5、从债务累积的主要原因看，“DY公司”账面上至今尚有几千万元的债务未能履行，主要原因是2013年9月份以后继续经营期间造成的亏损、新投入的业务尚未生产收益及部分返利因企业停止经营而未能收回。

（1）2013.7-2014.4，每月运营成本约500万元，后续亏损约5000万元。

（2）在此期间，银行转贷及借款利息约300万元。

（3）业务转型投入约2000万元，运营商返利未能收回。包括“零元购机”业务投入约1800万元，投放SIM卡1万多张，送出的每只手机价值1000多元；“淘宝”广告投入200多万元。

（4）新业务投入约1000万元，还没有产生收益。包括机顶盒、进口食品、生态农业、家居、化妆品等新业务投入。

（5）厂家、代理商返利未收回，约计损失2000多万元。

（6）库存亏损，包括摩托罗拉撤出造成800多万元库存亏损，返利、广告费600多万元没有兑现。

需要特别指出的是，“DY公司”欠“TB公司”的借款，由于两家公司口头约定借款时间在五年以上，所欠本金部分可以予以免除，加上“DY公司”将其名下的“JY公司”转让给“TB公司”，“DY公司”对“TB公司”已经不负有债务。另外，“SMT公司”“XY公司”等均未提起民事诉讼，时间已经超过三年，不再享有胜诉权，事实上已经放弃了对“DY公司”享有的债权，因此，“DY公司”的实际负债大大减少。

6、从“DY公司”无法继续经营的原因看，“DY公司”无法继续经营主要是客观原因造成，被告人戚某及“DY公司”没有挥霍资金，或者将资金投入到股票、期货等高风险行为，更加没有用于个人消费：（1）与摩托罗拉的合作中止，而该项业务收入占“DY公司”总收入的七八成，在“天猫旗舰店”一直排名第一；（2）华为手机的“天猫平台”被降为专卖店，华为手机的经营情况非常好，在“天猫平台”基本上排名前十；（3）业务转型需要投入大量资金，从与手机厂商合作转为与运营商合作，比如“零元购机”业务投入资金后，代理服务费和返利均还未收取；（4）与阿里巴巴合作阿里云手机和阿里云电视盒的销售，新业务投入资金后还没有产出；（5）光大银行抽走150万代款、杭州银行抽走700万元贷款、“淘宝”抽走了500万授信贷款、“YD公司”抽走了1500万融资额度，造成资金压力进一步增大；（6）“ZS公司”报案，导致银行停止续贷，公司账户被冻结；（7）“YD公司”申请执行，法院查封了公司账户和资产，造成“DY公司”无法正常运营；（8）宁波银行1500万贷款到2014年4月都没有放下来，最终造成了资金链断裂。

五、关于“ZS公司”在本案中的责任问题

如上所述，“DY公司”在2013年7至9月份对“ZS公司”的部分借款出现逾期付款时，仍具有较强的履行合同能力。“ZS公司”一边假装答应“DY公司”只要把借款额度压到2000万以内，仍将与其长期合作，一边为了逃避其违规出借国有资金的法律责任而偷偷地到公安机关“报假案”。由于“DY公司”不知道“ZS公司”已经报案没有暂停经营，未能及时处理还款事宜，“ZS公司”的报案行为，引起了连锁反应，导致“DY公司”账户被冻结、应收账款及服务费无法收回，造成了后续的巨额亏损。

需要提醒法庭特别注意的是，“ZS公司”最终有1800多万元的借款没有按时收回，最主要原因是自身失职行为造成的，这一点可以从总公司下发的要求整改的文件中可以得到证实：一是“ZS公司”在履行合同过程中，没有采取相应的“控货”的措施，增加了信用借款逾期后无法收回的风险；二是“DY公司”将手机库存作为浮动抵押担保时，即由原来的信用借款变成抵押担保借款时，“ZS公司”仍然没有落实到位，而后，由于其他债权人向法院提起民事诉讼，并采取了诉讼保全措施，最终造成借款无法收回；三是“DY公司”尚有办公楼的残值、职工宿舍及应收账款等资产，“ZS公司”也没有及时申请法院保全，并提起民事诉讼，而是为了规避相关人员失职的法律责任，将“ZS公司”资金损失的后果转嫁到“DY公司”身上，选择到公安机关报案。

辩护人认为，本案中“DY公司”向“ZS公司”借款的当时、合同履行过程中及发生逾期付款后，“DY公司”履行合同的能力都是很充足的，是“ZS公司”的相关人员怠于履行职责，最终造成了部分借款无法收回。

六、关于涉嫌合同诈骗的时间节点问题

犯罪时间是认定犯罪事实的七大要素之一，对于犯罪时间节点的确认，必须做到“事实清楚，证据确实、充分”。本案中，起诉书没有明确写清被告单位“DY公司”涉嫌合同诈骗的时间节点，即具体从何时开始“DY公司”涉嫌合同诈骗犯罪的？刻意回避了这一重要的犯罪构成要素。

从事实与证据上看，2013.4.11-2013.9.9，“ZS公司”与“DY公司”签订31笔《销售合同》，与“MZ公司”签订29笔《采购合同》，在2013年7月16日之前签订的合同均已履行完毕，2013.7.17-2013.9.9涉嫌违约的合同一共13笔（有些是部分违约），也就是说，在总共31笔借款合同中得到正常履行的有18笔，超过半数，资金数额则超过了三分之二。

根据戚某辩解，2013年7月17日以后，“DY公司”仍有继续履行合同的能力，由于自己多次与“ZS公司”协商承兑汇票贴息分担的问题没有谈妥，而造成了部分借款延期支付，后来由于“ZS公司”报案及其他债权人提起民事诉讼并查封了公司账户和资产，造成公司无法继续经营，才最终导致部分合同没有继续履行。辩护人认为戚某的辩解是属实的，对于有履行合同能力的事实依据，在上面已经讲过了，不再赘述。同时，方某某、陈某某、周某等人都讲到，2013年8月底9月初，“DY公司”大约有800万元没有及时支付给“ZS公司”，虽然已经发生了逾期付款现象，但“ZS公司”没有中止履行合同，继续在2013年9月份向“DY公司”提供资金。因为，此时“DY公司”仍有充足的履行合同能力，是承兑汇票的贴息分担没有协商好的原因造成了延期付款，这与后来“DY公司”被其他债权人起诉、诉讼保全的时间点是吻合的，也与2013年8月“DY公司”和“YD公司”及运营商合作开展“零元购机”业务、2013年9月经现场盘货手机库存价值3000万元、2013年11至2014年4月“DY公司”陆续向多名债权人还款1600万元、2014年3月向宁波银行申请贷款1500万等事实，能够相互印证。

鉴上，辩护人认为，起诉书指控2013年初“DY公司”就已经出现巨额亏损，对外负有巨额债务，明知没有实际履行能力，而向“ZS公司”借款，与本案的客观事实严重不符。

七、关于如何理解受到欺骗的问题

我们在认定诈骗类犯罪时，尤其是合同诈骗犯罪，应当注意准确区分和把握民事欺诈、合同违约与合同诈骗的界限，即经济纠纷与刑事犯罪的界限，不能把普通的经济纠纷案件上升为刑事犯罪。对于被害人是否因受到欺骗陷入错误认识而主动处分财物，应当坚持“行为与结果相一致”的原则。

一是在签订、履行合同过程中，虽然行为人提供了虚假材料，被害人受到欺骗，行为人也获得了财物，但是如果行为人之后正常履行合同的，其行为仍然不构成犯罪，属于普通的合同欺诈行为。

二是在签订、履行合同之初，行为人为了成功签订合同，提供了虚假材料，但是如果在履行合同过程中，被害人已经发现受到欺骗仍然继续履行合同的，不能认定被害人受到了欺骗。

结合本案事实，辩护人坚持认为被告人戚某及“DY公司”没有为了吸收“ZS公司”的资金，而主动提供虚假材料的主观故意和行为。退一步讲，即便认定被告单位“DY公司”客观上提供了虚假材料，但是在合同履行过程中，特别在2013年7月17日以后，“ZS公司”的工作人员均已经知道了相关情况，并未受到欺骗。如“DY公司”与“MZ公司”系关联企业、没有实物贸易、逾期付款后继续履行合同、资金循环运作，等等。相反，陈某某在2014.7.9讲到，“DY公司”出现逾期付款后，“ZS公司”继续履行合同的原因：（1）“ZS公司”要把销售的业务做上去；（2）没有一个部门监督这个项目的实施。方某某在2014.7.10讲到，陈某某对货款支付逾期的情况肯定是清楚的。周某在2014.7.22讲到，2013年9月份一共签订6份《销售合同》，时间分别是9.2/9.3/9.9，各签订两份合同，合计金额约1500万元，从公司内部的程序上讲，这些合同陈某某应该向方某某汇报过，在方某某同意后才可以实施的。

另外，《供应链服务协议》明确规定，“ZS公司”有权派人监督，对采购的手机进行现场控货；发生逾期支付款项的，有权暂停代理行为；逾期付款超过30日的，有权解除合同并要求赔偿损失。

据此，辩护人认为，“ZS公司”的资金能不能借出去对公司员工的奖金、福利有很大影响，由于没有好的贸易项目正规使用国企资金，出于公司效益考虑而违规使用资金，且在明知可能发生风险的情况下，没有注意风险防范，抱着侥幸心理向“DY公司”提供信用借款，在“DY公司”发生逾期付款、合同违约但仍能挽回经济损失的情况下，相关工作人员又怠于履行实现债权的职责，没有积极采取补救措施，其行为不属于“受到欺骗而处分财产”的情形，故本案不符合合同诈骗的犯罪构成。

八、关于“DY公司”主观上是否具有“非法占有目的”的问题

合同诈骗罪与一般合同纠纷和民事欺诈行为的界限比较模糊，区别的关键在于是否具有“非法占有的目的”，在司法实践中，应当坚持“主客观相一致”的司法归责原则来准确认定。即应当从签订合同的目的、签订合同时的实际履行能力、合同履行过程中的实际履行能力及表现、不能履行合同的具体原因、发生合同纠纷后的态度及补救措施等方面进行综合分析判断。

1、从签订合同的目的看，“DY公司”之所以向“ZS公司”借款，是因为向“ZS公司”借款的费用较低，有利于降低企业的生产经营成本。这与以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方式非法获取资金的情况完全不同，“DY公司”向“ZS公司”借款，是为了降低“TB公司”“YD公司”等资金使用额度，属于“债务置换”，借款总额并没有增加。

2、从合同的实际履行情况看，“DY公司”与“ZS公司”总共签订了31笔借款合同，已经履行完毕18笔，数量过半，合同金额超过三分之二。后面的13笔借款合同出现违约，没有得到全部履行是多种客观原因及意志以外的因素造成，同时，“ZS公司”怠于履行实现债权的职责，也是最终造成部分借款合同没有得到有效履行的重要原因。

3、从资金去向及实际用途看，“DY公司”将所借资金全部用于生产经营活动，没有用于个人挥霍；用于购买股票、期货、彩票等高风险投资；转移、隐匿资金或携带资金潜逃等行为。

4、从纠纷发生后的表现及补救措施看，被告人戚某及“DY公司”主观上完全没有非法占有“ZS公司”借款的故意。一是在“DY公司”发生经营困难后，戚某主动找“ZS公司”协商宽限还款事宜，并与其确认债务金额；二是以价值3000万元的库存手机作抵押，与“ZS公司”签订了《动产浮动抵押担保合同》；三是以手机库存退货的形式偿还借款，“DY公司”退出900万元手机、“MZ公司”退出500万元手机；四是以《会议纪要》的形式，详细安排九项还款计划；五是以戚某、马某夫妻名义签订个人无限连带责任保证书，保证债务得到履行；六是签订股权转让协议，将“DY公司”“MY公司”的所有股权转让给“ZS公司”；七是签订债权协议，将“DY公司”享有的对各大通信运营商的应收款、代理服务费、返利等转让给“ZS公司”。

此外，2013年底，马某还把她手上持有的阿里巴巴员工股由阿里巴巴回购，用于维持公司生产经营。可以说，被告人戚某及“DY公司”在合同出现违约后，积极采取各种补救措施，砸锅卖铁、想方设法偿还借款，完全没有逃避债务的想法和行为表现。

需要向法庭特别说明的是，从民事角度，“DY公司”将其享有的各种债权转让给“ZS公司”，“ZS公司”也已经同意接受债权转让，因此，“DY公司”已经对“ZS公司”不负有债务。只要“DY公司”所转让的债权是真实的，至于“ZS公司”能不能实现受让的债权，那是民事法律关系层面的法律问题，而非“DY公司”的行为构成刑事犯罪的问题。如果“ZS公司”所受让的债权能够得以实现，那么本案将如何处理？

5、从企业的发展预期及还款来源看，根据在卷证据反映，“DY公司”不是完全没有发展空间、继续盘活的可能性：一是“DY公司”已经开始着手业务转型，从与厂商合作转为与运营商合作有更好的发展空间，比如“天猫魔盒”业务2014年阿里巴巴公司就销售了一两百万台，现在的规模则是十亿级别，毛利润在20%以上；二是与“YD公司”及运营商合作的“零元购机”业务，代理服务费及返利也非常可观；三是宁波银行的1500万元贷款如果能够审批下来，“ZS公司”没有报案引起连锁反应，可以继续维持公司正常运转；四是与省科委高新技术协会及五洲投资公司合作，通过股权交易所融资，可以长期保障企业资金量充足；五是“DY公司”有近200名优秀员工，人力资源雄厚，且公司成立时间已经较长，市场熟悉度高、合作单位多、运营经验丰富。此外，“DY公司”营销部还新设了多个部门，涉足进口食品、农产品、家居等业务。

辩护人认为，“DY公司”的业务转型具有可预期性，不是想象中的空中楼阁，这与没有继续盘活可能的“僵尸企业”情况不同，如果企业已经停止生产经营或生产经营的项目没有营利的预期可能性，仍大肆吸收资金的，才可以推定其主观上具有“非法占有”的目的。

需要特别强调的是，本案中被告人戚某及“DY公司”在主观上也没有持放任的心态，因为“DY公司”是戚某一手创办，如同自己的小孩，一心一意谋发展，且戚某将自己老父亲及妻子名下的所有财产将用于盘活企业，还让自己妻子对公司债务承担连带保证责任，因此，戚某本人对企业最终无法经营的结果在主观上是持否定和排斥态度的。

九、关于电子商务行业特点的问题

我们对案件性质进行定性时，还应当结合行业特点来客观分析判断。“DY公司”从事的经营项目主要是电子商务业务，这与传统行业的实体经济有很大不同，具有资金需求量大、产品更新快、价格波动大、市场风险高等特点。同时，由于是新兴行业，没有以往经验可循且竞争激烈，所以投资经营失败的机率是很高的。无论在国内还是国外，电子商务行业或互联网企业都面临巨大的竞争压力，有些上市公司的股价波动很大，一夜暴富或一夜破产都是符合市场规律的，都应当看成是正常的市场经济风险。要知道阿里巴巴公司在成立的头十年没有获利，刘强东的京东商城开办以来一直处于亏损状态，直到2016年才首次实现盈利。由于当时风投、IPO融资等还不普及，作为开展电商业务的民营企业向社会融资，在当时来说是比较普遍，也是无奈之举。

需要提请法庭注意的是，作为一家拥有近200名员工、年销售额好几亿，且产品销售、资金运转非常频密的电子商务企业，在刚刚发生资金困难一开始，就让企业立即停止运转，并进行破产清算，这种做法是不现实的，也不可能做得到，往往需要一个过程。一家企业都会经历初创期、发展期、平稳期、困难期等，这是符合企业发展的自身规律的。 

十、关于如何全面正确看待案件性质的问题

第一，从市场风险角度看。企业投资经营无非两种结果：要么成功，要么失败。特别是市场经济高度发展的今天，“风险投资”“对赌协议”“证券期货”等高风险投资产品层出不穷。辩护人认为，本案中各债权人以“信用借款”的方式把资金提供给“DY公司”使用，本身具有高风险，可以看成是“风险投资”，也可以理解为对“DY公司”的发展前景看好，应当“愿赌服输”。所以在“DY公司”无力偿还债务后，绝大部分债权人都认为自己提供给“DY公司”使用的资金，属于正常的民间借贷，有的通过民事诉讼确认债权，有的甚至没有主张债权，认为是投资失败，自担风险。

第二，从民营企业的生存环境看。民营企业融资难的问题，在我国经济发展过程中一直没有得到很好解决。很多民营企业初创阶段发展比较好，但是在后续发展或转型过程中，由于融资渠道有限，常常造成资金链断裂，面临巨大的刑事法律风险。虽然有关部门陆续出台了保障民营企业发展的文件，但是在司法实践中，由于办案单位的执法尺度较严，很多民营企业家还是身陷囹圄。

本案中，“DY公司”在2013年之前的生产经营状况良好，在就业、纳税、企业创新发展等方面做出过重要贡献，曾获得杭州市XX区政府的表彰，省委相关领导也到“DY公司”视察过并寄予厚望。之后，由于受多种客观原因及突发因素影响，民营企业融资困难，加上公司有近200名员工，各项开支费用比较大，每月的生产经营成本高达四五百万，最终造成了资金链断裂。

第三，从案发经过情况看。据原“ZS公司”负责人方某某陈述，2013年初的时候，北京总公司批准“ZS公司”可以开展贸易活动，接到这个通知后，“ZS公司”就开始寻找贸易项目。如上所述，“ZS公司”为了给资金找出路，于2013.4.11-2013.9.9将资金违规借给了“DY公司”使用。2013年8月6日，北京总公司下发了《关于明确大宗商品经营业务若干事项的通知》，明确规定中央企业“严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资业务”；2013年8月15日，北京总公司又下发了《关于下达浙江ZS公司物资贸易业务整改意见的通知》；2013年9月12日，“ZS公司”向北京总公司上报《关于公司物资贸易业务整改情况的汇报》。在“DY公司”发生逾期付款后，“ZS公司”相关人员多次怠于履行职责，既没有对手机库存进行有效控制，也没有立即申请财产保全或提起民事诉讼以实现债权，而在“DY公司”因为其他债权人提起民事诉讼或采取保全措施无法正常经营不能履行合同之后，“ZS公司”为了规避相关工作人员的法律责任，由“ZS公司”的临时负责人白某于2013年11月7日到公安机关报案，提起民事诉讼的时间则在八个月之后的2014年7月10日，因公安机关已经刑事立案而被法院裁定驳回起诉。

综上，辩护人认为，无论从签订合同的目的、实际履行能力、合同违约后的补救措施等方面看，还是从有无提供虚假材料、被害人有无受到欺骗等方面看，本案中被告人及被告单位的行为，均不符合合同诈骗罪的构成要件，尤其是不能认定其主观上具有非法占有“ZS公司”1800万元资金的故意和目的。本案完完全全系一起普通的借款合同纠纷案件。

尊敬的审判长、审判员，本案的发生系多种原因造成，既有当时我国经济下行压力大、民营企业融资困难的大环境因素影响，也有电子商务市场变幻莫测、市场风险高的原因，更有“ZS公司”不认真履行职责、没有及时采取补救措施挽回经济损失的原因。同时，辩护人在会见过程中，被告人戚某多次提出“ZS公司”向其隐瞒了违规出借资金的事实，如果自己事先知道就不会向“ZS公司”借款，“DY公司”完全可以通过其他途径取得资金，因为“ZS公司”每次提供资金的数量不是很大。辩护人认为，应当准确理解和把握立法本意，全面、客观、公正地看待被告人戚某及“DY公司”的行为性质，鉴于本案的实际情况，恳请法庭在查清全案事实后，依法作出客观公正的处理。

辩护人恳请法庭在查明事实后依法判决被告单位“DY公司”无罪，或者建议检察机关将本案撤回起诉，被告人戚某及“DY公司”将尽最大努力归还“ZS公司”的1800万元借款，以足额弞补其经济损失。

以上辩护意见，敬请合议庭审查，望采纳。

谢谢！

 

              辩护人：浙江六善律师事务所

                           潘克本  律师

                    二〇一七年十月三十一日