AO3网站全称为“Archive of Our Own”，是由一个非盈利再创作组织在2008年10月设立的非盈利性开源储存网站，该网站可供发表和阅读各类同人小说以及再创作作品，相当于一个同人作品仓库。同人圈称之为“创作天堂”或者“精神粮仓”，一般大众可理解其为同人作品的“出版社”或者“图书馆”。AO3网站属于外网，中国大陆可在其网页登录，但因某艺人粉丝的举报，2020年2月27日该网站被“墙”了。该起举报事件引出了同人小说创作的合法性问题，现以法律人视角浅谈一些看法。
一、何为同人小说创作
“同人小说”又被称之为“同人文”，即以原有的动漫、小说、游戏、影视作品中的人物角色、故事情节和背景设定等为元素进行二次创作并在网上发表的小说。“同人小说”的创作者会因喜爱某部作品中的人物或者认为故事情节不符合自己的预想而依托原作品进行再创作，相关作品如《红楼梦》同人文、《盗墓笔记》同人文、《复仇者联盟》同人文、《暮光之城》同人文、《傲慢与偏见》同人文等。
二次创作的同人文中不乏有大量与原作基本价值观背道而驰甚至彻底颠覆原作品的情形。之前网上出现了一大批不认同琼瑶小说中有关“爱情大过天”“爱情逾生命”爱情观的同人文，将原作中的“恋爱脑”男女主虐了个“体无完肤”。同人小说还衍生出了“跨文拉郎CP”派系，笔者就看到过一篇同人文的男女主分别是“伏地魔”和“林妹妹”的，全篇文章除了原作人物角色之外，情节和原著几乎毫无关联。而有的同人小说只是借用了原作的设定背景，创作了原作主角之外的新人物角色取而代之；还有的同人小说虽然利用原作的人物设定和背景架构来写文，但是人物角色最后OOC（即Out of Character，指角色不符合原作设定的行为举止，说出了原角色不可能说出的话，做出了原角色不可能做出的行为）了，人物角色崩坏。
随着时代发展，近来还有以体育明星、娱乐明星、甚至国外政界名人为主角的真人同人小说。此次AO3网站被“墙”事件就关涉真人同人文，据传某艺人粉丝举报的原因就是认为某同人小说有害艺人的声誉。
二、同人小说创作的法律风险
有了“同人小说”的概念之后，现在很多人认为《金瓶梅》是《水浒传》的同人文，《悟空传》是《西游记》的同人文，甚至连《三国演义》都被说成是从《三国志》“同人”过来的！不过《水浒传》《西游记》《三国志》的作者与“同人文”的作者年代相距甚远，倒是不会牵涉法律风险，但在法制社会的当下可不能任性“同人”，如电视剧《围城》热播后，鲁兆明写了《围城之后》（沈阳春风文艺出版社1992年出版）就被《围城》原作者钱钟书起诉侵权并获成功 ，有报道还称之为“同人小说第一案”，说明相关法律纠纷早有成功案例。
近年来，该类侵权纠纷中也有诞生影响较大的案件，如知名作家金庸（原名查良镛）起诉江南（原名杨治）侵权一案，因作家江南在2002年创作的小说《此间的少年》借用了金庸武侠小说中的人物角色进行了故事再创作，金庸以侵犯著作权和不正当竞争为由起诉，该案的最终结果据有关媒体报道（裁判文书网上未查询到该案判决书）：法院认为江南的《此间的少年》并没有将故事情节建立在原告作品的基础上，不构成对原告作品的著作权侵权，但是由于被告的作品借用了原告作品中具有特定的指代和识别功能的人物角色名，被告因作品出版发行获取了利益，同时限制了原告的市场空间，一定程度上构成了不正当竞争，判决被告赔偿原告188万元，并向原告赔礼道歉。
由此可见，同人小说创作具有法律风险，主要有以下几点：
其一，从著作权保护角度看，借用原作人物性格特征、角色关系、背景架构和故事情节而创作的同人小说侵害了原作的署名权、保护作品完整权、演绎权；一旦人物角色被OOC了，或者在原作基础上完全颠覆了原作的故事情节，对原作的改编权和保护作品完整权造成了直接侵犯。
其二，从反不正当竞争角度看，同人小说具有依附原作而创作的特征，倘若原作本身具有高知名度以致原作中的人物名称为民众耳熟能详，即使同人小说的创作者借用的只是原作人物名称，如若获利则对原作者构成了不正当竞争。
其三，从商标权保护角度看，原作作者若将原作书名、书中人物注册成商标，现实人物若将自己的名字注册为商标，同人小说的创作使用该类名称的，则还有可能侵害原作作者和现实人物的商标权；
其四，从人格权保护角度看，对以现实人物为角色创作的真人类同人小说，则有可能侵害了真实人物的名誉权、隐私权等人格权。
另外还需要指出的是，同人小说作品的内容必须合法合规，不应出现淫秽色情、暴力反动等内容或与强行法的禁止性规定相冲突。
三、同人小说创作侵权的法益保护
目前，因同人小说侵权而致讼的案件并不多，其原因是有的原作衍生出的同人作品种类繁多、形式各异，而且法律对于同人小说侵权的规定也并不明确，同人小说侵权案件中原作者维权困难，部分放任了“同人”行为，但网络上原作粉丝与同人文粉丝对立的场面屡见不鲜，引发重重乱象，这并不利于建立一个和谐文明的网络环境。显然，网络世界需要秩序，原作者的合法权益也应当得到保护，法律虽有滞后性，但也应当适时跟上社会变化。从当前的司法实践中看，同人小说侵权纠纷中知名作者尚且只能从《反不正当竞争法》中寻求司法保护，而名气不大的原作者处境似乎更难，这不利于体现法律的公平公正。
因此，在现有条件下加强原作者合法权益的保护显得尤为重要，还需要在多个方面共同努力：
首先，可以司法解释或者指导案例的方式从法律层面明晰界定同人小说的侵权表现、侵权后果和侵权赔偿标准，并明确有关网站承担连带责任的情形和方式，让同人小说创作侵权的认定有确切的法律可依。
其次，原著作者也应当主动寻求合法途径保护自己的合法权益，譬如将书名和书中人物名称注册为商标，一旦有同人小说侵权，可以商标保护的方式起诉同人小说作者。
再者，法院可将此类侵权案件统一在互联网法院集中审理，以互联网法院的硬件优势运用区块链取证，高效审理此类案件，如此有利于形成统一的审判思路，避免同案不同判，也更有利于原作者维权。
最后，相关部门应加强普法宣传以提高民众知识产权的维权意识，出版同人小说的出版社也应当加强甄别，查明出版的同人小说是否有原作者授权，以免造成更严重的侵权后果。
结语：同人小说创作的初衷是喜爱原作，同人文和原作互为彼此带来了一定的流量，但是当流量变现，产生商业利益的时候冲突在所难免。作品对每个作者来说都是心血凝聚， 即使被人借用了人物名称和背景架构也会让原作者心生不虞 ，原作粉丝和同人小说创作者的粉丝也会在网上互相指责。笔者在此建议同人小说创作者应向原著作者取得授权，或让原作者以合作者的方式署名，或约定如同人小说产生商业利益后的分配方案，互相尊重、合作共赢才是解决问题的最好方式。
