民事抗诉程序若干问题的思考
杨联民/第55页/2002年/第3期《法学杂志》
【关键词】民诉法 民事抗诉 程序 思考
【摘要】
民事抗诉程序是我国检察机关依据民事诉讼法第185条的规定，对法院确有错误的生效民事裁判提出抗诉所引起的法律监督程序。其性质既有别于因原告起诉引起的原审民事诉讼程序，又有别于审判机关依内部审判监督引起的民事再审程序，属于特殊的法律监督性质的诉讼程序。检察机关就错误民事裁判提出抗诉后的再审程序基本上适用原审程序，往往造成抗诉权与审判权、监督权与诉权的冲突，有必要作些研究。
【正文内容】
一、关于民事抗诉程序的法律性质
民事抗诉程序的法律监督程序性质，源自我国法律机制合宪性控制原则的必然要求。《中华人民共和国宪法》第129条规定，人民检察院是国家的法律监督机关。所谓法律监督，是指对宪法和法律的执行与遵守实行监督，以确保国家宪法和法律的统一、正确实施。在我国的监督体系中，人民代表大会及其常务委员会作为国家的权力机关，除直接掌握并依法行使最高法律监督权，着重监督宪法的实施外，还设置检察机关为专门的法律监督机关，授权其对国家法律的实施与遵守实行普遍的专门的法律监督。民事抗诉权作为检察机关的一项重要职能，源自检察机关的法律监督权；检察机关因行使民事抗诉权而引致的民事抗诉程序，其属性当然是法律监督程序。在此，需要强调的是，《中华人民共和国民事诉讼法》将检察机关有权对民事诉讼案件提出抗诉的相关内容归入审判监督程序，并非对检察机关民事抗诉程序的法律监督程序性质的否定，也非对民事抗诉程序性质的最终确定，而是表明，审判监督程序是检察机关民事抗诉程序的法律监督程序性质的具体体现。民事抗诉程序的法律监督程序性质具有以下三个方面的法律特征：
1、法律性。检察机关的抗诉权来自法律的规定，是我国国家意志的具体体现。检察机关抗诉权的行使必然在法律上引起民事抗诉程序。在民事抗诉程序中，检察机关行使抗诉权的立足点和归宿，就是对法院裁判的整体合法性实施监督，以纠正民事审判的违法行为和错误裁判，实现和维护司法公正。并以此确保国家法律的统一正确实施。
2、监督性。民事抗诉程序是设置的一种法律矫正、平衡机制。检察权在民事抗诉程序中的具体运用，具有司法色彩和司法权属性，是审判权外部并行的抗衡权力；同时，根据宪法规定，检察机关作为人民代表大会及其常务委员会行使法律监督权的专门工作机关，是人民代表大会及其常务委员会行使法律监督权的具体执行机关，从这一意义上讲，抗诉权并不是一般意义上的司法权。
3、独立性。检察机关依法独立行使检察权是我国的宪法原则。民事抗诉程序的运作仅以确保国家法律的统一正确实施这一国家最高利益的实现为最终目的。民事抗诉程序的独立性，是检察职权依法独立行使的具体化。这主要体现在两个方面：一方面，民事抗诉程序独立于审判程序之中，体现了国家监督权对民事审判权的制衡。只要检察机关认为法院的终审判决存在依法应予纠正的错误，就可提出抗诉。另一方面，民事抗诉程序独立于当事人意志之外，体现了国家监督权对当事人私权的制约。检察机关的抗诉权，不受民事诉讼当事人“意思自治”、“处分原则”和“不告不理”等私权原则的限制。
二、关于民事抗诉权的有效构成
检察机关的抗诉权基于国家权力机关的法律监督权，在民事抗诉程序中行使，具有鲜明的国家意志性。
1、民事抗诉权的行使主体是国家意志的代表。体现于两个方面：一是检察机关通过民事抗诉程序，纠正违反民事实体法的审判行为。二是检察机关在民事抗诉程序中，对程序法的执行情况实行监督。
2、民事抗诉权的行使主体居于国家法律监督者的法律地位。检察机关的民事抗诉权不具有中立性，而具有鲜明的阶级色彩。
3、抗诉权在遵循合宪性控制原则的基础上，不受任何非法限制，更不受被监督者的制约。国家意志除其本身外，不受任何非法限制和制约。因此，民事抗诉权的设置和构成，必须而且只能以国家意志的有效实现为唯一要件。其必须是一种总体权的赋予。主要是：
（1）调卷权。调卷权是检察机关依法履行法律监督职责，实现国家意志的充分必要程序，是民事抗诉权的有机构成，法院不得拒绝检察机关的调卷请求。调卷权应包含两个方面的内容：一是对原审审判卷宗的调取。其目的是审查核实抗诉意见的主张。该调卷权的实现，应以原审法院的上一级检察机关为权力主体。二是对抗诉再审审判卷宗的调取。其目的是监督抗诉再审判决的合法性。该调卷权的实现，应以提出抗诉检察机关为权力主体。
（2）调查权。是指检察机关在民事抗诉程序中，依职权对能够证明民事案件客观事实的证据依照法定的取证程序进行调查、收集、保全的法律监督职权。它与当事人的举证责任在性质上、目的上具有根本的不同。调查权主要包括以下两方面的内容：一是调取、收集证据。检察机关对提出抗诉的民事案件，有权依照法定取证程序收取、调集证据，查清案件的客观事实，支持抗诉主张。二是对案件的原审承办法官进行调查询问，进一步审查原审判决理由。
（3）侦查权。检察机关的侦查权是追究犯罪的主要手段，又有法律监督的特殊性质，是对国家工作人员实行司法弹劾，属于检察机关对国家机关、国家工作人员遵守法律行为实行监督的范畴，我国民事审判实践中存在的审判人员因贪污受贿、徇私舞弊而导致枉法裁判、司法不公的事实，为侦查权必要纳入民事抗诉权的有效构成提供了充分的现实事实基础。
三、关于民事抗诉程序的合理设置
民事抗诉程序是检察机关对民事裁判履行法律监督职责的具体体现和实现国家意志的制度性保障。《中华人民共和国民事诉讼法》第185条原则上规定了检察机关对民事裁判的抗诉权。在目前的司法实践中，民事抗诉程序基本上限定为民事再审程序的引起，其审理及裁判完全由审判权定夺，尤其是因检察机关提出抗诉引起民事再审程序，再审法院适用一审民事诉讼程序，裁判后当事人上诉的，检察机关对该民事抗诉完全失去监督，检察机关的监督职责形同虚设。民事抗诉程序的适用回复原审民事诉讼程序，其实质是审判权替代和对检察机关代表国家意志行使法律监督职权的吸收，完全有悖于设立法律监督程序和机制的宗旨。
民事抗诉程序根本上有别于一般民事诉讼程序，绝非一般民事诉讼程序的简单回复，而有着其内在的有机法律构成。其设置，是由其法律监督程序的法律属性决定的，当以保障国家法律监督权的有效行使和审判权的合法运行，体现公正和效率原则为必要内容。基于该思想，民事抗诉程序应以同级再审限定为根本。同级再审限定是指对检察机关提出的民事抗诉案件，由与抗诉检察机关同级的法院适用民事抗诉程序再审的审级性限定；检察机关民事抗诉的相对法院不得指令下级法院行使再审权。该审级限定，既为我国宪法确定的上下级法院之间的监督关系所确认，也为现行民事诉讼法关于最高检察院对各级法院的裁判，上级检察机关对下级法院的裁判行使民事抗诉权的抗诉权设置规范精神所体现。
围绕民事抗诉程序同级再审限定，同时应予补正完善的主要程序还应当包括：
1、检察机关对提出抗诉和撤回抗诉的决定权程序。检察机关对法院的民事判决提出抗诉后，对抗诉的撤回，仅仅只能依据唯一的条件，即抗诉所依据的事实或适用法律确有错误。
2、检察机关对再审范围的决定权程序。依据现有法律规定，民事抗诉程序的再审范围，系检察机关依据该法律规定，代表国家意志认定并提出的具体化了的再审范围，不应以作为民事抗诉再审程序基础来源的当事人的告诉范围为转移，法院得就检察机关提出的再审范围进行审理并纠正原判决的错误，也不得以撤销原判发回重审的形式变更检察机关确定的再审范围。
3、检察机关的完整抗诉权程序。包括提出抗诉引起民事抗诉程序；出席民事抗诉再审法庭，全程参与法庭调查和法庭辩论，协助法庭查清案件事实，阐述抗诉意见，支持抗诉；监督再审法院纠正错误的判决。
4、检察机关对法院案件评议活动的刚性监督权程序。对法院案件评议活动的刚性监督，主要是检察机关对适用民事抗诉程序法院的合议庭评议案件活动进行监督，阐述抗诉意见，纠正存在的错误；对错误的评议意见，有权提请审判委员会讨论，并向人大报告。
5、检察机关对当事人不当处分民事实体权利的限制权程序。在民事抗诉程序中，当事人处分其民事实体权利的，检察机关得就其处分行为进行审查；其处分行为有损于国家利益、社会公共利益的，如当事人放弃国有资产债权，检察机关应以职权限制其处分。
6、检察机关对抗辩的强化补充或代位行使权程序。对抗辩的强化补充，是检察机关对当事人不善抗辩或抗辩不当，足以影响错误判决纠正的，检察机关得以对当事人的抗辩进行补正；对抗辩的代位行使，是指检察机关对当事人违反国家利益、社会公共利益放弃抗辩的，得代位独立行使完整的抗辩权，而不受当事人的意志限制，并仅以纠正裁判的错误为唯一目的。
