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辩护律师应当如何调查核实证据?
发布日期:2021年12月19日   浏览次数:1646 次  作者:潘克本

题记:对于辩护律师应当如何向在押(监视居住、取保候审)的犯罪嫌疑人、被告人核实证据,目前相关的法律规定得过于原则,可操作性不强,理论界和司法实务界对此争议很大,莫衷一是,各地的做法也不尽相同。尤其是对核实证据的范围是否应当受到限制、是否可以把复制的卷宗材料交给被告人查阅、核实证据的方式方法如何掌握等问题,没有统一的标准,实务中辩护律师面临着较大的执业风险。

现就刑事实务中的这一突出问题,以“应然性”和“实然性”两个角度进行分析解读,以降低和有效防范辩护律师的执业风险为出发点,从核实证据的目的作用、相关权利的充分度、方式方法及立法本意、法理依据、可操作性等层面展开充分论述,并结合实践中的具体做法,提出了相应的解决对策。

 

一、问题提出

 

1、核实证据应当限制范围的观点是否成立? 

“应然性”的角度来讲,不能成立。具体理由:

第一,《刑事诉讼法》明确规定,所有证据必须经查证属实后才能作为定案的依据,核实证据的主体既包括控方,也包括辩方(犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师),当然审判机关也有核实证据的职责和权利。

第二,《刑事诉讼法》明确规定,被追诉方有自行辩护和委托律师为其辩护的权利,有效辩护的前提是知悉控方指控的证据材料,如果限制核实证据的范围,那么被追诉方的辩护权或者说辩解权就无法得到切实保障。因此,从应然性的角度,被追诉方有权对控方指控其涉嫌犯罪的全部证据材料进行核实,包括《刑事诉讼法》规定的全部“八类”证据及其他案卷材料。

第三,从诉讼的机制原理上讲,刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼等没有本质上的区别,即被诉方都有举证的权利和答辩的权利,其中当然包括了核实证据的权利,如《民事诉论法》等明确规定了举证期限、举证责任和被告的答辩权利等,无非是刑事案件由检察机关代表国家公诉而已,如果是刑事自诉案件,则情形就不同了。也就是说,虽然《刑事诉讼法》明确规定指控犯罪的举证责任在控方,但并没有否定被追诉方的辩护权、举证权及其与之相关联的核实证据的权利。

第四,当然,被追诉方和辩护律师核实证据的方式方法,因诉讼阶段不同和证据的种类或者属性的不同,而有所区别,这已经不是核实证据的权利或者说范围的问题,而是核实证据的方式方法问题了。 

 

2、辩护律师是否可以把复制的卷宗材料交给被告人查阅?

对于这个问题,现行的《刑事诉讼法》及相关法律均没有作出明确的“禁止性”规定,或者说“刚性”的限制性规定,各地的做法不一,可以说五花八门。从法理上讲,法无明文禁止不可为的,应当可以做。有人可能会提出,如果辩护律师把复制的全部卷宗材料直接交给被告人看,尤其是同案被告人供述、被害人陈述及证人证言等言词证据,可能会造成被告人串供、翻供,其实这种说法是站不住脚的。

一是现行的《刑事诉讼法》规定“被告人应当如实供述自己的犯罪事实”,这是一种“倡导性”的规定,而非“强制性”的规定,被告人改变口供或者翻供是他的一项权利,并非义务。否则,被告人就永远不能改变其最初的说法了,如果先前的口供是不属实的怎么办?如果被告人翻供没有正当理由或者不能作出合理辩解的,那么在定罪量刑时让其承担不利的后果即可。

二是虽然《刑事诉讼法》规定,辩护律师不得帮助被追诉人员隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,等等,但是只要辩护律师主观上没有出于上述目的,客观上也未实施上述行为,而是出于核实证据、查清案情的目的,其行为就不应当受到法律的额外规制。

三是对于危害国家安全、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等证据材料如何向被告人核实,相关的法律已有明确规定;对于证人可能遭受打击报复等问题,只要在技术上稍作处理即可,这些问题都属于细枝末节的问题,不是能不能做的问题,而是应当如何做更恰当的问题。

 

3转述和提问的方式核实证据有何界限?

第一,转述分为两种情形:一是全文转述,相当于“宣读”、“复述”;二是部分转述,但转述的内容大都是卷宗材料中的原文。转述的性质更多地属于“直接核实”的方式。

第二,提问一般是指辩护律师在先前阅卷的基础上,对存在疑问的证据材料或者需要跟被告人进一步核实的其他证据材料,有针对性地向被告人发问。提问也分为两种情形:可以是“单向”的,也可以是“双向”的,即分为律师问、被告人答和律师、被告人之间相互提问、相互回答。提问通常不转述卷宗材料中的原文,其性质更多地属于“间接核实”的方式。

 

二、解决对策

 

1从核实证据的目的、意义及作用上看

核实证据的目的,是以实体法和程序法两个角度,了解核实整个办案流程以及据以定罪量刑的主要证据本身是否存在问题。

“打官司就是打证据”,“没有调查就没有发言权”,辩护律师通过核实相关证据,从细微处着手寻找和发现辩点,制定和调整相应的辩护策略和方案。

核实证据的过程是为了进一步了解案件事实,形成辩护思路,制定和适时调整辩护策略,为法庭发问、质证和辩论打下基础,其最终目的是为了促使法院准确认定事实,正解适用法律,做出公平公正的判决,从而达到无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的辩护效果。

第一,了解核实侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证据是否与在卷的证据情况相符,特别是犯罪嫌疑人、被告人(同案犯)的供述和辩解是否已经全部收集在卷。

根据《刑事诉讼法》第三十九条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取”。同时,最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释(以下简称《解释》)第四十九条规定“辩护人向人民法院申请调取不在卷证据的,应当以书面形式提出,并提供相关线索或者材料”。因此,辩护律师只有通过向犯罪嫌疑人、被告人了解核实是否存在未提交证据的情形,并掌握相关的线索或者材料,才能向办案单位提出申请调取不在卷的证据。

第二,了解核实是否存在非法证据,办案程序有无瑕疵等情形。《刑事诉讼法》第五十四条对非法证据的情形作了原则规定,在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。同时,《刑事诉讼法》第五十六条第二款规定“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料”。因此,辩护律师只有通过向犯罪嫌疑人、被告人了解核实是否存在非法证据的情形,并掌握相关的线索或者材料,才能向办案单位提出申请要求启动非法证据排除程序。

实践中,还存在办案人员采用“威胁、引诱、欺骗”的方法获取口供,疲劳审讯,单人提审的情况;收集在卷的犯罪嫌疑人、被告人的口供数量多于其实际讯问笔录的情况;办案人员事先拟好供词让犯罪嫌疑人、被告人抄写的情况;犯罪嫌疑人、被告人未仔细阅读、认真校对笔录,未在笔录上签名确认的情况,等等。这些办案程序及证据材料是否存在瑕疵,都需要辩护律师通过向犯罪嫌疑人、被告人了解核实相关证据,才能进一步查清情况。

第三,了解核实案卷材料中存在疑问的相关事实与证据。辩护律师通过阅卷、会见、调查取证等前期工作,在掌握基本案件事实与证据的基础上,对其中尚有疑问的地方可以有针对性地向在押犯罪嫌疑人、被告人进一步了解核实。并通过了解核实相关证据,对办案单位收集物证、书证是否符合法定程序;对鉴定意见是否需要申请重新鉴定;是否要求申请证人出庭作证;是否要求召开庭前会议;是否要求申请回避等问题做出准确判断。主要包括以下几种情形:

1)根据最高人民法院《解释》第六十七条第二款规定,由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录材料中注明情况,并对相关活动进行录像 

2)第七十一条第二款规定,书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释,或者书证的副本、复印证不能反映原件及其内容的,不得作为定案的根据。 

3)第七十三条第一款和第四款规定,在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证,未附笔录或者清单,不能证明物证、书证来源的,不能作为定案的根据;对来源、收集程序有疑问,不能作出合理解释的,不得作为定案的根据。 

4)第七十五条第二款规定,证人的猜测性、评论性、推断性的证言,不得作为证据使用,但根据一般生活经验判断符合事实的除外。 

5)第八十六条和八十七条规定,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据;对案件中的专门性问题需要鉴定,但没有法定司法鉴定机构,或法律、司法解释规定可以进行检验的,可以指派、聘请有专门知识的人进行检验,检验报告可以作为定罪量刑的参考;检验人拒不出庭作证的,检验报告不得作为定罪量刑的参考。 

6)第九十二条和第九十三条规定,对视听资料、电子数据有疑问的,应当进行鉴定或者检验;电子数据包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等。

 

2从会见权、阅卷权及调查取证权的充分度上看

从法理上讲,办案机关的承办人员、辩护人(辩护律师、其他辩护人)及犯罪嫌疑人、被告人等各类主体了解核实证据的权利,均来自于法律授予的会见权(提审)、阅卷权(广义上)以及调查取证权(收集证据的权利)等。如果不享有上述法律规定的权利,也就没有进一步调查核实证据的权利。

第一,辩护律师具有比较充分的会见权、阅卷权和收集证据的权利。《刑事诉讼法》第三十七条第一款规定“辩护律师可以同在押(监视居住)的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”,除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪等“三类案件”,辩护律师在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人需经许可外,其他情形的会见权不应当受到限制。《刑事诉讼法》第三十八规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。可见,辩护律师的阅卷工作,并不需要经过法检两家许可或同意才能进行。

根据《刑事诉讼法》第四十一条规定“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证”。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。具体而言:

侦查阶段:《刑事诉讼法》第四十条规定“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告知公安机关、人民检察院”,该条款既是辩护律师在侦查阶段收集、核实证据的权利,同时也规定了履行告知的义务。

审查起诉阶段:《刑事诉讼法》第三十七条第四款规定“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人,可以了解案件有关情况,提供法律咨询;自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”,该条款涉及侦查、审查起诉、审判三个阶段有关律师会见及核实证据的规定,监视居住同样适用。

审判阶段:在一审、二审、发回重审及再审阶段,辩护律师的阅卷、会见、收集证据的权利有所不同。最高人民法院的《解释》对庭审记录是否可以复印(除合议庭记录、审委会讨论记录外)已经作出了明确规定;对控方补充提交的新证据的查阅、复制及核实也作了明确规定。

需要特别指出的是,2014年1月27日最高人民检察院的《答复》规定,“根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四十七条第二款规定,案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料,讯问录音录像不是诉讼文书和证据材料,未经许可,无权查阅、复制”;“申请排除非法证据的,辩护律师可以在检察院查看(听)”。而2013年最高人民法院刑二庭的《批复》规定,“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料,辩护律师可以复制”。有人提出“两高”的《批复》内容存在矛盾,对辩护律师能否复制“讯问录音录像”规定不一致。其实,“两高”《批复》内容的主要精神是一致的,只是所站的角度不同而已,并不矛盾。理由:

一是最高人民法院的《批复》强调的是“已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放”,并没有讲所有的讯问录音录像辩护律师都可以复制,也没有讲所有的讯问录音录像都属于“案卷材料”,仅仅指“已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放,不属于依法不能公开的材料”,由于该讯问录音录像已经作为证据材料,且已公开使用过,当然属于“案卷材料”,辩护律师当然有权利予以复制。如果该《批复》所讲的是指所有的讯问录音录像都属于“案卷材料或者“证据材料”,那么《刑事诉讼法》早已明确规定辩护律师在审查起诉阶段就可以复制了,《批复》还有必要对此作出专门规定吗?

二是最高人民检察院的《批复》只是笼统地讲“辩护律师不能自行复制”,并没有讲所有的讯问录音录像都不能复制,即在讯问录音录像还没有作为证据材料并已在庭审中播放的情况下,公诉人可以提请法庭当庭播放,并没有否认已经作为证据材料使用的讯问录音录像可以复制,因此,“两高”的《批复》互不否认对方的规定。

三是“两高”《批复》的内容所反映的诉讼阶段也不一样,最高人民法院的《批复》规定一般是指辩护律师在二审阶段介入(一审开庭后),而最高人民检察院《批复》规定的范围要大的多,包括了侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼的各个阶段。四是讯问录音录像只是如实反映和记录办案单位执法办案的过程,其本身不属于“八类证据”范畴,只有在被告人或者辩护律师提出存在非法证据情形时,才可以要求调取查看相关的讯问录音录像进行核实;另外,构成刑讯逼供等犯罪的,此时的讯问录音录像才成为了证明相关犯罪事实的证据材料(视听资料)。

刑罚执行阶段:根据相关法律规定,有新的证据证明“原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑”、“据以定罪量刑的主要证据存在矛盾,不能排除合理怀疑”、“审判程序严重违法”、“存在非法证据未被依法排除”、“司法人员存在贪污受贿、徇私舞弊,枉法裁判行为”等情形的,人民法院应当按照审判监督程序进行重新审判、人民检察院应当立案复查。因此,辩护律师应当向办案单位提交上述材料或者线索,以确保申诉及再审工作取得实效。

根据“两高三部”关于《依法保障律师执业权利的规定》第第十四条规定,律师办理申诉、抗诉案件,在人民检察院、人民法院经审查决定立案后,可以持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函到案卷档案管理部门、持有案卷档案的办案部门查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料。

同时,该文件第十九条规定,律师申请向正在服刑的罪犯收集与案件有关的材料的,监狱和其他监管机关在查验律师执业证书、律师事务所证明和犯罪嫌疑人、被告人委托书或法律援助公函后,应当及时安排并提供合适的场所和便利。

第二,其他辩护人的会见权、阅卷权和收集证据的权利受到了一定限制。《刑事诉讼法》第三十三条第一款规定“在侦查期间,只能委托律师作为辩护人”。《刑事诉讼法》第三十七条第一款规定“其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。《刑事诉讼法》第三十八条规定“其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。可见,其他辩护人的会见权和阅卷权都受到了一定的限制,需要经过法检两家许可或同意才能进行。

虽然,《刑事诉讼法》第四十条规定“辩护人(包括辩护律师和其他辩护人)收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据,应当及时告诉公安机关、人民检察院”。但是,《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有明确规定,其他辩护人有向证人、被害人收集除上述“三种情形”以外的证据的权利。

需要特别指出的是,《刑事诉讼法》第三十七条第四款对其他辩护人是否具有“自案件移送审查起诉之日起,可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的权利,并没有作出明确规定。

第三,犯罪嫌疑人、被告人只具有部分的会见权、阅卷权和调查取证权(协助配合调查)。有人认为,犯罪嫌疑人、被告人享有自行辩护的权利,如果没有充分的了解核实证据的权利,对基本案情没有全面深入地了解,自行辩护的权利将是空中楼阁,无法得以实现。这种观点貌似有道理,但并不符合现行法律规定,在具体做法上也缺乏实践基础。

在犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护律师或者未被依法指派辩护律师的情况下,根据相关法律规定,犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师之间无法实现相互见面的权利,也就不存在辩护律师向在押犯罪嫌疑人、被告人核实相关证据的情形。换言之,在没有委托或者指派辩护律师的情况下,将由谁来负责向犯罪嫌疑人、被告人核实证据(查看、核对)?我个人认为,此种情形下,犯罪嫌疑人、被告人的会见权、阅卷权和调查取证权(协助配合调查)或者说核实相关证据的权利,只能通过办案单位的办案人员得以间接实现。

在办案人员提审(会见)时,犯罪嫌疑人、被告人可以对其本人的供述和辩解进行查看、核对、签名确认并可以提出修改或者补充意见;可以对物证、书证、鉴定意见及勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等以客观形态展现的、内容相对固定、不易发生变化的“客观证据”进行查看、核对、签名确认并可以提出异议(如要求重新鉴定等),但对收集在卷的被害人陈述、证人证言及同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和解辩等“言词证据”,并无直接全面查看、核对的权利(阅卷权)。依照相关法律规定,在侦查、审查起诉期间,如果办案人员将上述证据材料直接交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对,则可能存在采用“指供、诱供、指证”等非法方法获取证据的嫌疑。

另外,犯罪嫌疑人、被告人还可以通过协助配合办案单位辨认犯罪现场、辨认被害人、同案犯嫌疑人及被告人、寻找作案工具、提供检举立功线索、协助抓获同案犯或者其他在逃人员,以及提供线索要求办案单位调查收集证明自己无罪、罪轻的证据材料等,得以间接实现其核实证据或者调查取证权(收集证据的权利)。

在理论上,开庭审理时法庭应当将与指控被告人犯罪有关的全部证据材料,与被告人进行当庭核实(查看、核对、辨认),如《刑事诉讼法》第五十九条规定“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的依据”。但是,《刑事诉讼法》第一百九十条规定“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”。可见,现行法律并未规定让被告人当庭阅卷(查看、核对、辨认书面证据材料)的方式,而是通过“宣读”的方式来间接核实相关证据。

因此在司法实践中,法庭一般采用通过讯问(发问)、举证(示证)、质证(辩论)等方式与被告人核实相关证据。由于相关法律没有明确规定被告人可以在法庭上对全部卷宗材料进行现场阅卷(查看、核对、辨认),或者说,相关法律也没有明确要求司法机关在庭审现场必须让被告人对全部卷宗材料进行阅卷,其中部分证据只是通过“宣读、辨认、多媒体示证”等方式与被告人进行核实。

对于“控方”向法庭出示的证据内容是否与收集在卷的证据材料情况相符,更多地是通过辩护律师先前的阅卷、会见、调查取证等工作来进行甄别、核实(当然法庭也会进行相应核实)。这样做的原因:

一是出于庭审时间和诉讼效率考虑,有些涉案人数众多的普遍共同犯罪、聚众型犯罪以及犯罪集团案件,被告人的人数多达数十人或者上百人,卷宗材料多达几十卷或者几百卷,如果侦查、审查起诉、审判阶段把全部案卷材料都让每位犯罪嫌疑人、被告人核对,则时间可能要长达数月,会远远超过法定的办案期限,现实中很难办得到。

二是出于大部分被告人并不掌握专业的法律知识,有些证据材料即使让被告人当庭仔细审阅全部内容,也不会取得实质性的效果,比如对一些专业性、技术性强的问题,尚且需要申请专家证人或者鉴定人员出庭作证,说明相关情况。因此,如果让被告人在法庭上对全部证据材料进行现场阅卷(查看、核对、辨认),也就失去了现实的合理性、必要性和存在的价值基础。

如上所述,辩护律师具有比较充分的会见权、阅卷权和调查取证权(收集证据),而庭审前在押的犯罪嫌疑人、被告人会见权、阅卷权、调查取证权(协助配合调查)受到了一定限制。因此,虽然辩护律师的会见权、阅卷权、调查取证权等,均来自于犯罪嫌疑人、被告人的授权委托或者依法受指派,但是辩护律师的上述权利显然要比犯罪嫌疑人、被告人来得直接、全面、充分。

另外,值得一提的是,犯罪嫌疑人、被告人的家属是否具有阅卷权(知情权)?

虽然《刑事诉讼法》第三十三条第三款规定“犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”,但是犯罪嫌疑人、被告人的监护人、近亲属作为委托人并不享有会见权、阅卷权和调查取证权等权利。该委托行为是代为委托,只是一种启动方式,是否接受委托必须得到犯罪嫌疑人、被告人本人的最终确认。从民事法律角度来看,当事人家属与辩护律师签订的委托协议(合同),其效力待定,必须获得犯罪嫌疑人、被告人本人的最终确认、授权才有效。因此,实践中有些辩护律师将所复印的卷宗材料交由犯罪嫌疑人、被告人家属的做法并不符合相关法律规定,具有很大的执业风险。如果将不公开审理或者开庭前的案件材料上传到网络上,其行为可能涉嫌泄露案件信息,甚至构成犯罪,因为社会公众(包括媒体)与当事人家属相比,对个案情况更加不具有完整的阅卷权(有人认为具有一定的知情权)。对此,“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第十四条第四款规定“辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的,应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定,披露、散布案件重要信息和案卷材料,或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途”。

《刑法修正案(九)》第三十六第规定 “司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”;“有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚”;“公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚”。

 

3从核实证据的种类、范围及方式方法上看

第一,可以了解核实的证据种类。《刑事诉讼法》对辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的种类没有作出明确的规定,或者说禁止性规定。但个人认为,从法理及立法本意上讲,辩护律师应当可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实《刑事诉讼法》第四十八条规定的全部八类证据,既包括“客观证据”,也包括“言词证据”。具体而言包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。因为,该法条规定,“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”。

第二,可以了解核实的证据范围。《刑事诉讼法》对辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的范围同样没有作出明确的规定,但从理论上讲,辩护律师应当可以就全部案卷材料向犯罪嫌疑人、被告人进行了解核实。因为只有这样,辩护律师才有可能全面、及时、准确地了解掌握全案的事实与证据情况。否则,辩护律师就无法进一步对存在疑问的证据材料进行调查核实,并提出相应的辩护意见或者及时调整辩护思路和策略。

为此,杭州市人民检察院、杭州市公安局、杭州市司法局(杭州市监狱管理局)《关于保障和规范律师会见看守所在押人员若干问题的规定(试行)》第十五规定“会见时,除需要由在押犯罪嫌疑人、被告人签字、盖章的笔录,自案件审查起诉之日起辩护律师认为需要向在押犯罪嫌疑人、被告人核实、辨认的证据材料,以及在押人员自书的辩解材料以外,其他物品一律不得传递”。可见,上述规定对辩护律师向在押的犯罪嫌疑人、被告人核实相关证据的范围及方式,好像并未作出明确的、严格的“限制性”规定。

虽然,该规定对保障律师的执业权利,有效开展刑事辩护工作,做出大胆积极的尝试和突破。但是,为了防范和降低刑事律师的执业风险,对涉及国家秘密、危害国家安全或者恐怖活动犯罪等证据材料,辩护律师最好不要将这部分证据直接交由犯罪嫌疑人、被告人进行核实(查看、核对),或者尽量缩小拟将核实的证据范围(如摘录或者节选其中部分内容)。当然,如果案件本身的性质属于涉及国家秘密、危害国家安全或者恐怖活动犯罪的,辩护律师可以适当扩大核实证据的范围,但是也应当做好相关的风险防范及保密工作。

第三,可以了解核实证据的方式方法。由于《刑事诉讼法》对辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据的规定过于原则,可操作性不强,实践中一些辩护律师向在押犯罪嫌疑人、被告人核实证据的方式和做法也不尽相同。个人认为,由于证据的种类及所反映的内容不同,辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人了解核实证据的方式和做法也应当有所区别。但是,原则上辩护律师不宜将所复印的卷宗材料全部直接交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对,而要区分不同的证据情况以不同的方式进行核实:

一是直接书面(实物)核实。对收集在卷的物证(照片)、书证、鉴定意见及勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等以客观形态展现的、内容相对固定、不容易发生变化的“客观证据”,辩护律师可以将其中相关证据材料另行复印或者摘抄后,采用直接书面的方式交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对、辨认。对收集在卷的视听资料、电子数据等要根据该证据的自身情况进行了解核实,如办案单位是否已经将QQ、微信聊天记录、手机短信、监控视屏、录音资料等转换成书面形式或者整理为语言文字材料,等等。对于通话录音光盘、侦查讯问同步录音录像等视听资料,如果不宜在羁押场所核实的,辩护律师可以通过收听、观看后与犯罪嫌疑人、被告人进行核实。

二是直接双向核实。对犯罪嫌疑人、被告人本人的供述和辩解,辩护律师可以将其中相关证据材料另行复印(单独挑出)或者摘抄后,采用直接书面的方式交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对,且双方可以就这部分的事实与证据存在疑问的地方,进行相互提问和沟通交流。

三是间接单向核实。对被害人陈述、证人证言及同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等容易发生改变的“言词证据”,不宜直接将上述全部证据材料交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对,而稳妥的做法是辩护律师根据自己掌握的案件事实与证据情况,对其中尚有疑问的地方,通过提问的方式向在押犯罪嫌疑人、被告人进行间接核实、甄别,或者选就其中部分相关内容通过朗读的方式让犯罪嫌疑人、被告人听取核对。另外,对与本人涉案事实无关的同案犯罪嫌疑人、被告人的部分笔录及其他言词证据,亦不宜让其查看、核对。

会见时,对犯罪嫌疑人、被告人向辩护律师提问的内容涉及被害人陈述、证人证言、同案犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的,可以通过“选择性回答”的方式来进行间接单向核实。否则,就会存在犯罪嫌疑人、被告人串供、翻供的风险,还有可能涉嫌泄露商业秘密、个人隐私等风险。理由是,一旦犯罪嫌疑人、被告人全面了解“被害人陈述、证人证言及同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”等言词证据情况后,就有可能改变原本内容真实但对自己不利的说法,如果系共同犯罪案件,辩护律师均采用上述方法核实证据,那么同案犯罪嫌疑人、被告人之间极易订立攻守同盟或者进行串供,很容易推翻原有的证据体系,给办案单位收集、固定证据带来很大困难。虽然,改变口供(翻供)是犯罪嫌疑人、被告人的权利,但是辩护律师客观上为其改变口供(翻供、串供)提供了便利、创造了条件,因此,也就相应地增加了辩护律师的执业风险。《刑事诉讼法》第四十二条第一款规定“辩护人或者其他任何人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”。尤其在犯罪嫌疑人、被告人未被羁押的情况下,其隐匿、毁灭、伪造证据或者串供的可能性大大增加,应当审慎处理才对。

需要特别指出的是,让犯罪嫌疑人、被告人直接查看、核对同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解,这种做法与《刑法》等实体法上的相关规定存在一定的冲突。如最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日)第一条第(二)项第三款规定,“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首”,如果辩护律师将同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解直接交由犯罪嫌疑人、被告人查看、核对,其对同案犯情况及其共同犯罪事实的知晓程度及范围可能会发生变化,那么对其在一审开庭时如何供述犯罪事实才能认定自首成立,该情况就会变得更加复杂而且不易把握,等等。

 

三、影响因素

 

根据《刑事诉讼法》第三十二条第一款规定,犯罪嫌疑人、被告人有自行辩护的权利。因此,从“应然性”上讲,犯罪嫌疑人、被告人对指控其涉嫌犯罪的全部证据材料应当均有予以了解核实的权利。但是,从“实然性”角度,辩护律师在向犯罪嫌疑人、被告人核实相关证据材料的时候,仍然不能忽视以下三方面的因素影响:

1、立法本意

1979年《刑事诉讼法》制定实施后,分别于1996年和2012年作了两次修改。虽然,后法与前法相比,对保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益方面有了进一步加强;但是,仍然未取得根本性的突破,辩护律师(犯罪嫌疑人、被告人)核实相关证据的范围及方式还受到一定程度的限制和约束。因此,辩护律师如果突破了立法底线,将会面临一定的执业风险。

2.法理依据

犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师核实相关证据的权利,从深层次上看,关系到打击犯罪与保障人权之间如何平衡的根本性问题,也是各种社会力量及法治发展的博弈过程。《刑事诉讼法》的立法目的及任务有三项:一是保证实体法《刑法》的正确实施,惩罚犯罪;二是保证准确、及时地查明犯罪事实,正确应用法律,惩罚犯罪分子,保障无罪的人不受刑事追究;三是尊重和保障人权,保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利。

如何在打击犯罪与保障人权之间真正做到有效平衡是个难题,尤其是在保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益的同时,也能有效保障被害人及其他社会主体的基本权利?如上所述,如果犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师(辩方)可以直接核实全部证据材料,可能会造成翻供、串供、泄露案件信息或者其他无法收集、固定证据的情形;办案单位(控方)查处、打击犯罪的成功率大幅下降,那么对被害人的合法权利如何进行有效保障?换言之,对公检法等公权力部门的司法权进行一定限制,客观上有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权,但是一旦没有把握好“度”,就会变相地放纵了犯罪,从而事实上造成了公权力对被害人的合法权益的侵害,如故意杀人、强奸案迟迟无法交付审判等。

3.可操作性

一是如上所述,涉案人数众多或者案件材料数量很大的案件,无法在法定的办案期限内让犯罪嫌疑人、被告人全部完成阅卷(查看、核对)工作;二是办案单位为了保证笔录内容的连贯性和客观真实性,一般会让谈话对象作连贯陈述,被害人陈述、证人证言等证据材料中的部分内容,可能涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私,而该部分材料与所指控的犯罪事实无关,办案单位又通常不会分开记录;三是同案犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解所涉及的案件事实范围,可能与要会见的犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的犯罪事实不一致,等等。

犯罪嫌疑人、被告人对与指控犯罪无关的事实并不具有知情权(阅卷权)。因此,辩护律师如果不采取变通的办法与犯罪嫌疑人、被告人核实相关证据材料,目前在技术上也难以解决上述存在的问题,不具有可操作性。

总之,辩护律师既不能出于担心面临执业风险而缩手缩脚,不敢与在押的犯罪嫌疑人、被告人了解核实相关证据,从而不能有效地开展刑事辩护工作;也不能不顾相关法律的禁止性规定以及司法实践中一些约定俗成的做法,要在总体上把握好“度”的前提下,最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。