[内容提要]  《九民会议纪要》第101条规定“人民法院在民商事案件审判过程中，发现不具有法定资质的当事人以贴现为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当移送公安机关”。之后我国出现了“以贴现为业审理第一案”－－陈立志非法经营案。对于票据中介的行为是否构罪，我国司法实务中存在有罪、无罪完全相反的两种做法，究其原因是司法机关对《刑法》第二百二十五条第三款的理解不同。

《九民会议纪要》不是司法解释，不能成为司法机关认定犯罪的依据；票据中介的行为系行政违法，在司法解释已有明确规定的情况下，根据罪刑法定原则，不宜认定为犯罪。为了统一法律适用，提升司法公信力，两高应就票据中介的行为定性做出明确解释。如果需要入刑，对于之前发生的票据中介行为，也不应做为犯罪处理。

[关键词]  票据中介  九民纪要  非法经营罪

2019年11月14日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民会议纪要”）。《九民会议纪要》第101条对民间贴现行为的效力进行了规定，其中规定：“票据贴现属于国家特许经营业务，人民法院在民商事案件审判过程中，发现不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关”。

《九民会议纪要》第101条，给票据行业带来了巨大的冲击，民间称之为“核爆”“封杀令”，尤其是该纪要“以民间贴现为业的行为涉嫌犯罪，移送公安机关处理”的规定，许多票据中介为了规避可能出现的刑事责任风险，纷纷金盆洗手，退出民间票据交易市场。根据媒体报道，《九民会议纪要》出台后，我国出现了票据中介“以贴现为业审理第一案”，即河南濮阳陈立志非法经营案。

 一、基本案情

 2019年12月2日，河南省濮阳县人民检察院以非法经营罪对票据中介陈立志提起公诉。法院经审理查明，2011年1月至6月，被告人陈立志和王某1（另案处理）预谋后，未经国家有关主管部门批准取得资质，违反《中华人民共和国票据法》的相关规定，在杭州等地非法寻找并承诺快速贴现未到期银行承兑汇票，在没有真实贸易背景的情况下，利用杭州宜兰金属材料有限公司、杭州卓瓦建筑材料有限公司为杭州幸福贸易有限公司等多家公司贴现，向安阳县农村信用合作联社申请贴现，该社将贴现款打入陈立志实际控制的杭州宜兰金属材料有限公司及杭州卓瓦建筑材料有限公司的银行账户后，再支付给持票人贴现款，在此过程中获取利差。被告人陈立志和王某1非法贴现金额达205亿余元，非法获利74411628元。陈立志经电话联系到案说明情况，如实供述主要犯罪事实，在法院审理过程中，陈立志认罪认罚，主动交纳部分违法所得2000万元。法院一审以非法经营罪判处陈立志有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金8000万元，违法所得74411628元，予以追缴。

二、票据中介行为在司法机关的定性差异

 对于票据中介买卖银行承兑汇票的行为定性，无论是《九民会议纪要》出台前还是出台后，各地司法机关的做法不一致，有的甚至完全相反。笔者发现，在票据交易高发地的浙江，至今没有发生一起因买卖银行承兑汇票而以非法经营罪追究当事人刑事责任的案件，就连2012年发生在浙江的900亿票据大案，最后也以公安机关撤销案件而告终。在浙江以外，根据笔者在中国裁判文书网上的搜索，发现各地司法机关对票据中介的行为处理截然不同，有的司法机关认定为有罪，有的司法机关则认定为无罪。

（一）认为有罪的案例

河南、河北、山东、内蒙古的部分司法机关认为，民间贴现行为属于非法从事资金支付结算业务，其行为严重扰乱市场秩序且情节严重，构成非法经营罪。如：

1.河南省安阳市中级人民法院，（2018）豫05刑终152号

 该院认为，万某某在明知他人将使用自己实际控制的公司相关印章和证件进行承兑汇票的非法贴现业务，违反金融法律规定，仍然将公司的印章和证件交由他人使用，帮助他人贴现承兑汇票3300万元，属于非法从事资金支付结算业务，其行为严重扰乱市场秩序且情节严重，已构成非法经营罪。

2.河北省石家庄市新华区人民法院，（2017）冀0105刑初185号

 该院认为，被告人周某某多次虚构贸易背景，从事倒卖银行承兑汇票活动，从中获利巨大，非法从事资金支付结算业务，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。

（二）认为无罪的案例

山西、天津的部分司法机关则认为，民间贴现不属于资金结算业务，也不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，根据罪刑法定原则，不构成非法经营罪。如：

1.山西省高级人民法院，（2019）晋刑终51号

该院认为，被告人于某使用伪造的合同、增值税发票等资料以杭州浙勒不锈钢有限公司的名义在招商银行武昌支行按年利率5.05%进行贴现，从中营利68万余元的事实清楚，该行为虽然违反了票据法关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权债务关系的规定，但买卖银行承兑汇票的行为不属于“资金支付结算业务”，亦不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故被告人于某的行为不构成非法经营罪。

2.天津市第一中级人民法院，（2015）一中刑初字第0030号

该院认为，关于马琰是否构成非法经营罪方面，综合本案相关证据，可以认为马琰与案外人之间存在大量倒卖银行承兑汇票的行为，但我国刑法对倒卖银行承兑汇票的行为是否构成非法经营罪未予明确界定，根据《中华人民共和国》刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

三、定性差异分析

笔者发现，无论是在《九民会议纪要》出台前还是出台后，在我国司法实践中都存在票据中介以非法经营罪被判刑的案例，同时也存在不做为犯罪处理的案例。究其原因，是各地司法机关对我国《刑法》第二百二十五条第三款的认知不同。我国《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，即违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。该条第三款规定：未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务的。票据中介的行为是否属于“非法从事资金支付结算业务”，成为评价其行为是否构成非法经营罪的关键。对此，银监会政策法规部、公安部经侦局和最高人民检察院政策研究室分别做出了完全相反的理解，其中银监会政策法规部、公安部经侦局认为票据中介的行为属于“非法从事资金支付结算业务”，最高人民检察院政策研究室则认为不属于“非法从事资金支付结算业务”。

（一）认定属于“非法从事资金支付结算业务”的依据

认定票据中介的行为属于“非法从事资金支付结算业务”，主要依据是中国银监会政策法规部和公安部经侦局的两份复函。

1.中国银监会政策法规部的函

2009年，中国银监会政策法规部在回复公安部经济犯罪侦查局《关于征求对李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性意见的函》（公经金融[2009]198号）中明确，李某直接从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，票面金额达10亿元，根据《刑法修正案（七）》第五条规定，李某的行为可以认定为非法从事资金支付结算业务。

2.公安部经侦局的函

 2009年，公安部对河北、安徽省公安厅经侦总队《关于对赵某个人买卖银行承兑汇票的行为如何定性的请示》冀公（经）[2009]408号《关于李某等人倒卖银行承兑汇票行为定性问题的请示》皖公经金融[2009]253号明确，与他人串通注册成立空壳公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票转手倒卖，从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中获利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案（七）第五条规定 的“非法从事资金支付结算业务”的活动。

笔者认为，银监会政策法规部、公安部经侦局的复函，虽然在其行业内具有一定的影响力，但是这两份复函，连部门规章的层级都没有达到。要认定当事人的行为是否构成非法经营罪，只能依据法律法规、司法解释，这两份复函显然没有法律效力，不能做为认定票据中介的行为系“非法从事资金支付结算业务”的依据。

（二）认定不属于“非法从事资金支付结算业务”的依据

从网上可以查询的资料得知，与银监会政策法规部、公安部经侦局的观点完全相反，最高人民检察院法律政策研究室、浙江省人民检察院公诉一处则认为票据中介的行为不属于“非法从事资金支付结算业务”，不宜认定为非法经营罪。这也成为在浙江一直不以非法经营罪追究票据中介刑事责任的主要依据。

1.最高人民检察院法律政策研究室，[高检函字（2013）58号]

2013年10月9日，最高人民检察院法律政策研究室《关于买卖银行承兑汇票行为如何适用法律问题的答复意见》认为，根据票据行为的无因性以及票据法关于汇票可背书转让的规定，汇票买卖行为不同于支付结算行为，将二者等同可能会造成司法实践的混乱。实践中，买卖银行承兑汇票的情况比较复杂，对于单纯买卖银行承兑汇票的行为不宜以非法经营罪追究刑事责任。

2.浙江省人民检察院公诉一处《涉承兑汇票案件的定性处理》

2012年11月12日，浙江省人民检察院公诉一处认为，近来，全省各地相继受理了一批涉承兑汇票刑事案件，其中之一是买卖承兑汇票获取差价，对于买卖承兑汇票的行为能否认定为犯罪，分岐较大。该处专门就此向高检院公诉厅作了报告。公诉厅认为，买卖承兑汇票是票据中介行为，不是贴现，不属于《刑法修正案（七）》规定的“资金支付结算业务”，不能以非法经营罪定罪处罚。故司法实践中，在没有新的、明确的司法解释或相关规定出台前，对买卖承兑汇票的行为不宜认定为非法经营罪。

四、《九民会议纪要》不是司法解释，不能成为司法机关认定犯罪的依据；票据中介的行为系行政违法，在司法解释已有明确规定的情况下，根据罪刑法定原则，不宜认定为犯罪

（一）《九民会议纪要》不是司法解释，不能成为司法机关认定犯罪的依据

《九民会议纪要》出台后，不少媒体纷纷报道，票据中介的行为根据最高人民法院的规定要入刑，不少地区司法机关也在准备打击非法票据中介。笔者认为，《九民会议纪要》不是司法解释，不能成为司法机关认定票据中介行为定性的依据。

司法解释，是指两高在适用法律过程中，对具体应用法律问题所作的解释，包括审判解释和检察解释。《九民会议纪要》由最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会审议通过，并不是由最高人民法院审判委员会审议通过，最高人民法院在通知中也明确提出，《九民会议纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。因此，《九民会议纪要》关于“票据中介以贴现为业涉嫌犯罪，移送公安机关处理”的相关规定，并不等于最高人民法院的司法解释明确规定票据中介买卖承兑汇票的行为构成犯罪，不能直接作为认定犯罪的依据。

（二）票据中介的行为系行政违法，在司法解释已有明确规定的情况下，根据罪刑法定原则，不宜认定为犯罪

1.票据中介的行为系行政违法

我国《票据法》第十条第一款规定：“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借......”。有观点据此认为，票据中介的行为违反了上述相关规定，其行为属于非法金融活动，应当认定为犯罪。笔者认为，票据中介的行为仅系行政违法，具有一定的行政违法性。其法律后果是贴现行为无效，贴现款和票据互相返还。

（1）票据中介的行为是否属于贴现存疑

根据票据法的基本原理，票据的生命力在于流通。票据中介买卖票据的行为没有改变票据的基础权利，也没有使票据退出流通领域，只有金融机构的贴现行为才使票据最终退出流退领域。从这一角度而言，票据中介的行为是否属于贴现存在较大的争议。

（2）《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》不是入刑的依据

国务院当时出台该办法主要解决的是各种非法金融机构泛滥的问题。但是，对于其中的放高利贷“非法发放贷款”现象从来没有打击过，直到2019年10月21日两高两部颁布施行的《关于办理非法放贷事案件若干问题的意见》，才将放高利贷的行为列入“非法经营罪”进行制裁。”“资金拆借”现象当时也长期存在，刑法对此均保持谦抑态度。同理，即便将票据中介的行为定性为贴现，如果要将其定罪，不能以《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》做为依据，只能从“非法从事资金支付结算业务”中寻找法律依据。

2.根据罪刑法定的原则，在两高司法解释已有明确规定的情况下，票据中介的行为不属于“非法从事资金支付结算业务”，不应认定为非法经营罪

由最高人民法院、最高人民检察院制定和发布，于2019年2月1日起施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务 非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三款规定的“非法从事资金支付结算业务”：

（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

（三）非法为他人提供支票套现服务的；

（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形”。

从该司法解释可以看出，两高仅仅将虚构支付结算、公转私、套取现金和支票套现等三种情况明确定性为“非法从事资金支付结算业务”，而对于在我国已经存续了近二十年的票据中介的行为，并没有定性为“非法从事资金支付结算业务”。从有利于当事人的原则出发，不能将票据中介的行为以兜底条款的第四点“其他非法从事资金支付结算业务的情形”来加以适用。

笔者认为，非法经营罪属于法定犯，认定犯罪的构成应当坚持行政违法性和刑事违法性双重违法性的基本原则。票据中介的行为虽然具有一定的行政违法性，但是现行法律、司法解释并没有将这种行为明确认定为刑事犯罪，根据罪刑法定的原则，票据中介的行为并不具有刑事违法性，不应认定为非法经营罪。在陈立志一案中，尽管其本人在庭审过程自愿认罪认罚，但是濮阳法院对陈立志的一审判决定性还是值得商榷的。

五、发布指导案例，统一法律适用

（一）在全国范围内统一法律适用标准

为了统一法律适用，提升司法公信力，避免出现各级人民法院民商事审判庭根据《九民会议纪要》的规定向公安机关移送票据中介的非法经营案，而司法机关根据两高司法解释的规定，不做为犯罪处理的尴尬局面；或者在浙江、山西、天津等地不做为犯罪处理，而在山东、河南等地做为犯罪处理的混乱局面。笔者建议，两高应就票据中介的行为是否属于《关于办理非法从事资金支付结算业务 非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的“其他非法从事资金支付结算业务的情形”作出明确解释，或者通过发布指导案例的形式予以明确，在全国范围内统一法律适用标准。

（二）如果需要入刑，对于之前发生的票据中介行为，不应做为犯罪处理

 同时，根据法不溯及既往的原理，参照两高两部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的精神，如果要将票据中介的行为入刑，对于之前发生的票据中介行为，也不应做为犯罪处理。

 九民会议纪要，票据中介真的有罪吗？