编者按
“六善大讲坛”，旨在通过讲座交流执业技能、分享办案经验，形成互帮互助、共同研讨、共同进步的学习氛围，不断提升律师专业素养和办案质量，以求为广大当事人提供更优质的法律服务。目前我所已吸收多名业内知名律师组成讲师团，后续还将陆续邀请资深司法实务人员、法学专家教授参与主题讲座。“闻香宜下马，愿醉且登楼”，热烈欢迎兄弟律所及广大同仁参与本讲坛，增进友谊，分享交流，共同成长。
六善大讲坛
NO.27
办案学习两手抓 ，聚焦六善大讲坛。6月9日晚，“六善大讲坛”迎来了第二十七讲。本次讲坛由我所金融法律研究中心主任堵建军律师主讲，刑事法律事务部主任童巨海律师担任主持，讲座主题为《操纵证券市场罪的有效辩护》，部分在所律师30余人参加了讲坛活动。
主讲环节
堵律师早年曾在国有商业银行工作，后于2006年转岗从事律师职业，近十年来专注于刑事业务，积累了丰富的刑事办案经验，办理过包括违法发放贷款罪、违规出具金融票证罪、操纵证券市场罪、骗取贷款罪、高利转贷罪、票据诈骗罪在内的一系列金融犯罪案件，也曾为商业银行提供过防范刑事风险专项法律服务。
在讲座中，堵律师先为大家介绍了其办理的“罗山东等操纵证券市场系列案”，本案系由中国证监会发现线索后移交公安部办理，再由公安部指定省公安厅办理，系公安部督办案件，涉案金额多达几十亿，涉案人员超过30人，办案周期长达近四年，涉及相关的罪名有五六个，法律适用争议较大。
堵律师认为，操纵证券市场犯罪往往是团伙作案，成员包括老板、财务、操盘负责人、操盘手、资金中介、黑嘴等，不同的角色在作案中起到不同的作用，分工配合，共同完成操纵证券的犯罪活动。其中资金中介负责寻找金主、提供资金，黑嘴负责推票，诱导无知股民接盘，操盘负责人、操盘手负责具体操盘，财务负责资金统筹，老板则是全面负责。在操纵证券市场过程中，大部分的情况下是庄家吃散户，有时也存在庄家吃庄家的情况。
随后，堵律师为大家介绍了包括抢帽子交易、蛊惑交易在内的8种操纵股票方式，对2010年《立案标准（二）》、2019年两高司法解释、2022年新修订的《立案标准（二）》进行了详细剖析。对于场外配资行为，堵律师认为，根据具体配资情况，行为人可能涉嫌操纵证券市场罪、非法经营罪、诈骗罪等不同的犯罪行为。对于提供推票的，则可能涉嫌非法经营罪。
对操纵证券市场罪如何进行有效辩护？堵律师认为，应先从证监会的认定函入手。操纵证券市场罪是行政犯，违反的是国家对证券市场的管理秩序，行为人的行为的违法性判断依赖于证监会的认定。在司法实践中，司法机关一般会把证监会出具的认定函作为定案依据，只要推翻了证监会的认定函，则本案就会朝有利于犯罪嫌疑人、被告人的方向发展。对此，律师必须大胆质疑认定函的认定，通过与证交所提供的证券交易数据、交易统计报表等进行比对，找出两者之间的矛盾之处，从而对认定函的客观性、关联性提出异议。
对于操纵证券市场罪的法律适用问题，堵律师认为，2010年的《立案标准（二）》系司法解释，根据从旧兼从轻的原则，对于2019年两高司法解释出台前的操纵行为，应当适用2010年的标准，由于2019年的两高司法解释大幅降低了定罪标准，并不能因为该司法解释规定了情节特别严重的标准，而直接以标准适用于行为人的行为。上海一中院的观点也是如此。
堵律师还从犯罪主体、实控账户、操纵行为、违法所得、场外配资、行刑交叉、认罪认罚等方面如何进行有效辩护提出了自己的观点，深入浅出，层层解析。
互动环节
张兆平律师表示，听了堵律师的讲座，恰似醍醐灌顶、甘露滋心。做为律师，办案要知己知彼，辩护应深入具体。在办理操纵证券市场犯罪案件的辩护过程中，
一要了解该罪立法的“步步惊心”。97年的超前立法，比证券法还早就有了此罪，历经99年、06年的“情节严重”“加入期货”，10年的追诉标准、19年的司法解释，21年的刑十一。
二要了解专业辩护面前的对手。证券犯罪的部分案件源自证监会。 证监会国直属省部级事业，有稽查局及总队、沪深专员办、36证监局，且有案必移。公安部证券犯罪侦查局，设京沪深、一二三分局，统查各片。证券犯罪上提一级，市局市检中院一审。对手的强大，律师决不可掉以轻心。
三要对该罪列举的八大类操纵行为了如指掌：联合、连续交易、串通（相互委托、对敲）、洗售（自买自卖、冲洗买卖、对倒）、恍骗（虚假申报、虚假）、蛊惑交易、抢帽子以及兜底的八类表现等等。掌握了行为特征才能制定针对性辩护方向与策略。
总结点评
潘克本主任认为，操纵证券、期货市场的案件大家平时可能接触比较少，对于此类案件的辩护应当引起充分重视，在办理该类案件中有两个方面需要重点把握：
一是对于之前的法律没有规定为犯罪，之后的法律或者司法解释规定为犯罪的情况，根据全国人大常委会的决议，明确最高人民法院、最高人民检察院均是我国的“司法机关”，可以制定司法解释，《立案标准（二）》系由最高人民检察院制定，当然属于司法解释。
对于操纵证券市场罪的法律适用问题，如果行为人的行为，之前的法律或者司法解释没有规定为犯罪，之后的法律或者司法解释将其规定为犯罪，涉案行为没有持续，此种情况应按照从旧兼从轻的原则，不应认定为犯罪；如果在行为时没有司法解释，但在案件处理时有了司法解释，此时部分情形可以适用司法解释来认定行为性质及情节。从司法实务看，为了打击犯罪的需要，制定了新的司法解释，加重了对某些行为的处罚力度，或者对之前不认定为犯罪的行为规定为犯罪，此时在适用时需要区分时点。
二是证监会的《认定函》在办理操纵证券、期货市场犯罪案件中往往起到决定性的作用，司法机关在绝大部分情况下会采纳作为定案依据。但是我们作为律师，对于证监会的《认定函》要大胆提出质疑，从法定的八种证据类型看，《认定函》既不是鉴定意见，也不是书证，其类似于证人证言，我们可以向法院申请出具《认定函》的证监会工作人员出庭说明情况，让其解释《认定函》的出具过程和依据。之前我在担任原安邦保险集团董事长吴小晖集资诈骗一案辩护人时，发现证据材料里有一份保监会出具的证明材料，该证明材料认定保险机构可以作为集资诈骗罪的犯罪主体，我在法庭上进行质证时，就对保监会的证明材料提出了异议，我认为保险机构属于金融机构，而金融机构能不能成为集资诈骗罪的犯罪主体，从现行法律规定看，显然存在很大争议。因此，在涉及证监会、银保监会等主管部门出具的类似《认定函》等证明材料时，辩护律师应当从多个角度进行质证。
