《合同法》第52条规定，合同无效的情形有：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。这是衡量合同无效的一般性规定，对所有种类的合同均适用。建设工程施工合同是否无效，同样适用上述标准。
在司法实践中，导致建设工程施工合同无效的原因，主要集中在以合法形式掩盖非法目的和违反法律、行政法规的强制性规定两方面。
但是，笔者认为建设工程施工合同，在“违反强制性”方面又具有其特殊性，不可照搬适用“强制效力性”规则。
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第五项的规定，认定无效：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。该解释第4条又规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。
可见，建设工程合同效力认定，应优先适用本解释，当事人以合同法司法解释规定的“强制效力性”抗辩的，应不予支持。从上述法律及司法解释的规定来看，建设工程合同是否有效，应该从签约主体、签约的前提条件、签约的起由等方面进行认定。在办理此类案件时，应当首先从上述几个条件人手，一一对照，确定合同的效力，只有正确地认定了合同效力，才能正确地进行下一步的处理。
根据建设工程施工合同的特点和司法实践情况，无效建设工程施工合同主要可归纳为以下三大类：
一、合同主体不适格，应当认定无效
建筑施工事关重大，甚至关乎公众的生命财产安全。因此，施工人有无相应资质尤为重要。因此，对主体资格的认定应列为合同效力认定的首位工作。没有资质、低于相应级别资质要求或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均为无效合同。
《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书的，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。
可见，只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人或者超越资质等级或者借用资质等而签订的建设工程施工合同，皆应依法严格认定为无效合同。
二、违法招标、投标订立的建设工程施工合同或者建设工程必须进行招标而未招标或者存在其他中标无效情形的，应认定为无效合同
在招投标方面，这一点在此类案件处理中较易被忽略，由于目前并非所有的建设工程都需要招投标，所以当事人间签订了建设施工合同，若忽略了招投标环节，则易发生合同效力的错误认定问题。因此，在处理此类案件中要重视并熟练运用招标投标法的相关规定。
《招标投标法》第3条规定：“在以下建设项目包括勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：1．大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2．全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3．使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。
另外，《招标投标法》第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条等，又规定了“中标无效”的六种情形。
实践中主要表现为招投标过程中互相串通、弄虚作假等行为。若中标无效，则当事人由此而签订的建设工程施工合同也必然无效。 但是，违法招标、投标导致建设工程施工合同无效又存在多种情形，具体表现为：应当招标的工程未招标的；招标人泄露标底的；投标人串通作弊、哄抬标价，致使定标困难或无法定标的；招标人与个别投标人恶意串通，内定投标人的；国家重点建设项目及大型建设项目公开招标的，其投标单位少于三家议标，其投标单位少于两家的等等。
这些导致建设工程施工合同无效的事由，实际上皆可归属于欺诈、恶意串通、合法形式掩盖非法目的、违反法律法规的强制性规定。
因此，对以上述形式签订的建设工程施工合同，均应当依法严格认定为无效合同。
三、违法分包、转包的建设工程施工合同，应认定为无效合同
《建筑法》第24条规定：“禁止将建筑工程肢解发包”；《合同法》第272条也有关于禁止违法分包、转包的类似规定。另外，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位违法转包、肢解分包”。
但是，一些承包人为了获取更大的利益，将其承包的工程分解成若干小工程，分包给其他施工人或者承包人将其所承建的所有工程都转包给他人。这实际上构成了违法转包、肢解发包。
对承包人的转包、分包行为如何正确界定，《建设工程质量管理条例》对此作了专门的规定。该条例第78条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分，发包给不同的承包单位的行为”。可见，建设工程虽然可以分包，但不可肢解发包。
根据上述该条例的相关规定，“违法分包”是指下列行为：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。而违法分包的合同是无效的。
除了违法分包外，“非法转包”也一直是建设工程合同纠纷实务中比较普遍的现象。《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称非法转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为”。
可见，“非法转包”的法律特征是：(1)转包人不履行建设工程合同全部义务，不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任；(2)转包人以全部转包或肢解分包等形式，将合同权利与义务全部转让给次转承包人。
在司法实践中，非法转包往往表现为：转包人在承接建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此，如果查证属实进行实际工程建设的单位，不是承包人而是承包人以外的第三人；承包人也没有为工程项目成立项目部，也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导；施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人的。则应当认定承包人的行为属于“非法转包”，则应认定其非法转包合同无效。
综上所述，应当在《合同法》的基本规定基础上，根据《建筑法》、《招投标法》及其法规和《建设工程司法解释》等专门性规定，综合分析、认定建设施工合同无效的具体情形，正确处理此类特殊案件的相关特殊法律问题，为当事人提供优质的法律服务，避免纠纷的发生或取得案件的胜诉成果。
【 说 明 】
一、本文由林维清律师于2011年3月26日，根据亲办案件代理词整理于杭州，因此本文法律引用及论证，以当时法律规定为基准；
二、《建设工程司法解释二》已于2019年2月1日起施行，解释二第2条增加了“未取得建设工程规划审批手续”，另《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》又增加了“违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的”等两种无效情形。因此，无效建设工程施工合同已扩增到“五种情形”。关于新增内容部分及其相关问题，待笔者另文论述。
