空、戒、沙（皆化名），自2017年10月至2019年1月期间，组织民女，从事“吹箫、打飞机、胸推、臀推”非法色情交易，2019年1月5日，被某区公安局以涉嫌“组织卖淫罪”刑事拘留，目前该案还在审理中。

笔者认为，“吹箫、打飞机、胸推、臀推”属于违法行为，但尚不属于刑法上的“组织卖淫罪”的犯罪行为。分析、论证如下：

小大之狱，必以情

卖淫女性，在古代称为娼妓。娼妓，在我国历史上是一个较早产生且长期存在的现象，早在奴隶社会就伴随着迷信宗教而产生，如殷商的“巫娼”、春秋战国的“女闾”等。随后的封建社会也一直以不同称谓存在，如汉代的“营妓”、唐代的“官妓”、宋代的“瓦舍”、元代的“监护”和明代的“乐坊”等。清康熙年间改官妓为民间私营“妓院”，此种娼妓产业现象一直持续到了民国。

可见，娼妓在中国已有3550年的历史；明代及其之前朝代的娼妓，是一种特殊的官办产业；自康熙之后至民国，演变为官许的民办产业。总之，在民国及其之前的朝代，无论官办、民办，娼妓是一种合法合情的产业存在。

古代卖淫，虽然可以增加国库收入、安置女奴或苦难女性、发泄男性过剩的性冲动等社会功能。但却存在诱发违法犯罪、腐化社会良俗、破坏家庭一元、加速性病传播等社会危害。

因此，新中国成立后，采取了限制和取缔的政策。新中国主要采取了取缔妓院和妥善安置从业女同胞等综合性措施，因此取得了较好的治理成效。

综上，卖淫嫖娼问题，是一个关系我国历史、社会、经济、法律等复杂而又艰辛的综合性问题。因此，国家在治理卖淫嫖娼违法犯罪活动时，应当以系统性思维为指导，以综合措施治标本。笔者认为发展国家经济，合理分配社会财富，搞好社会就业，加大困难家庭及大灾重病的济助力度，是有效治理卖淫嫖娼的必要条件，是治本之略。以司法手段打击卖淫嫖娼违法犯罪，是必要手段，是治标之术。只有标本兼治，方能长治久安。

法律的实施，只是社会治理的手段之一；法不是万能的，也不是最能的。“法不殉情”，立法、司法皆不应全然不顾国史、国情、社情、民情。“小大之狱，必以情”，背离国情社情民情的治理，事倍而功半，徒劳而无功。改革开放之前国家对卖淫嫖娼的治理，之所以取得成功，是因标本兼治，这种社会治理智慧，仍然值得咱们后人谨思谨鉴。

法立于上，教弘于下

一、卖淫的定义是什么？根据现行刑事法律、法规、立法解释、司法解释，目前皆尚未定义。如1991年《全国人常关于严禁卖淫嫖娼的决定》、1997年《刑法》及其2011年修正案、2017年《两高关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，皆未对“卖淫”作出刑法上的定义。

二、笔者认为“卖淫”，犹如“毒品”，如何对其作出界定，首先属于自然科学问题。《20世纪韦氏字典》中对“卖淫”的定义是：“卖淫即为钱财与许多男人从事性交活动的行为”。而《百度百科》解释：“性交，是指男性把阴茎插入女性阴道，由于兴奋产生射精的行为”。可见，卖淫是一种交易型性交行为。

三、理论界普遍认为：根据现行《刑法》的规定，“卖淫，是指行为人为获取金钱或财物或其他利益，以性器官达到异性满足的行为”。根据《百度百科》解释：“人和高等动物的生殖器包括雄性的精囊、输精管、睾丸、阴茎；雌性包括卵巢、输卵管、子宫、阴道；人和高等动物的生殖器是发生性行为的必要条件，所以生殖器又叫性器官”。可见，“口、手、胸、臀”显然并非性器官。

综上，根据自然科学的界定：卖淫，是指女性为钱财与许多男性，以性器官从事性交活动的行为。

四、虽然国家法律层面没有规定什么是卖淫，但相关司法文件却规定了什么不是卖淫。浙高法刑【2000】3号第11条规定：“刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为”。可见，在现行法律、法规、立法解释、司法解释未对“卖淫”作出刑法定义的情况下，浙江地区在审案件，应当根据浙高法司法文件的规定，并根据刑法“有利于被告人”及“罪刑法定”的原则进行认定。

五、2019年5月法律出版社第一版，由最高院刑事审判第一、二、三、四、五庭，编写的《刑事审判参考》（2017年第2集，总第115集，第146-147页）指出：

1、“我们认为，界定刑法上卖淫的概念，属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关作出解释”。

2、“行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。公安部的批复（公复字【2001】4号），可以作为行政处罚的依据，但不能作为定罪依据”。

3、“刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释，应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释”。

4、“司法实践中对如何认定刑法意义上的卖淫，应当严格遵循罪刑法定原则，不宜对刑法上的“卖淫”概念做扩大解释；刑法没有明确规定手淫等行为属于刑法上的卖淫，对相关行为就不宜入罪”。

5、“待条件成熟时，建议立法机关作出相应立法解释或者由立法直接规定”。

“法立于上，教弘于下”。犯罪行为的界定及解释，应当由立法机关予以规定，此谓“法立于上”；在司法解释、立法解释或立法，未对卖淫行为作出界定之前，浙江地区各级法院应当根据最高院五个刑事审判庭的联合指导意见和省高院的文件规定，审慎司法，此可谓“教弘于下”。

综上所述，根据最高院五个刑事审判庭的联合指导意见和省高院该司法文件的规定，本案“吹箫、打飞机、胸推、臀推”等非法色情行为，不属于刑法第358条规定的卖淫行为，“空、戒、沙”不构成组织卖淫罪。

宁失不经，不伤无辜

一、“时之所宜，民之所安”。根据《治安管理处罚法》第六十六条规定：卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。第六十七条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。可见，对卖淫嫖娼活动，完全可以依照该法的规定，先予以行政处罚。公安机关如果防微杜渐、加强日常查控，足可将违法犯罪之苗，扼杀于萌芽；疏懒于政，则会放纵违法犯罪的成长、蔓延。“时之所宜，民之所安”，查禁日常化并持之以恒，则可避免奸科给社会造成的危害和影响，则社会和谐，众民可安。

二、“私法行，公法毁”。根据2001年2月18日公安部给广西公安厅《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字【2001】4号）：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理 ”。可见，本案四种非法色情交易活动，公安部认为属于卖淫嫖娼非法活动。但是，公安部的批复并非法律法规，也非司法解释。因此，根据最高院五个刑事审判庭“公安部的批复，可以作为行政处罚的依据，但不能作为定罪依据”的联合意见。可见，刑案审理时法院依法不得适用公安部的批复；更不得据公安部批复，错误地认定“口淫、手淫、胸推、臀推”为刑法上的卖淫。根据《立法法》第七条第三款、第八条第（四）项的规定，对法律条文作出解释的权限，归属全国人大常委会。公安部本可以向全国人大常委会提出立法解释申请，公安部却以批复形式，擅自对治安处罚法中的卖淫嫖娼行为进行了扩大解释。“私法行，公法毁”，倘若长此以往，立法机关情何以堪？法治何堪？但鉴于社情变化之速，治安之急，且行政处罚不过拘之半月，罚之五千。因此，具有行政法上的合理性和正当性。

三、“宁失不经，不伤无辜”。让群众在每个案件中都能感受到公平正义，这是国家司法改革的庄重承诺；“每一个案件办得都是当事人的人生”。因此，司法不应顺从流水作业习惯、固化思维，当应有错必纠，有冤必平；不能因为在前的错误判决，动摇法官独立审判原则，左右法官良知心证。“举枉错诸直，则民不服”，如果将错判之案做为参照，则多生冤错，则民心不服。

“法施于人，虽小必慎”。鉴古可以用今，检法两院在处理涉及卖淫犯罪时，当考量娼妓国史国情；当严格遵循“法律为准绳、罪刑法定”原则。刑案无小事，止纷断狱，公正而无私。恶法污染的是整条河流，恶治污染的是一方塘池；“诛禁不当，反受其殃”。作者相信每个司法官都怀揣善良，都能秉持正心，每个案件都能公正精准判决。