2020年5月1日，《保障农民工支付条例》（下称“条例”）开始实施。此前，针对农民工工资问题，政府已多次出台相关规定，如2004年劳社部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（下称“暂行办法”），2016年国务院办公厅发布的《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（下称“意见”）。政府用心之良苦，可见一斑。新条例施行之后，作为主要责任主体的总包单位，如不妥善应对，可能会面临严重的法律后果。本文聚焦总包单位的清偿责任，以及农民工讨薪的风险防范两大问题，结合新条例作一探讨。
一、农民工讨薪的典型范本
在建筑领域，总包单位大多把劳务作业分包出去，与分包单位（或包工头）签订分包协议。总包单位一般不介入分包单位的内部管理事务，在发放工人工资时，根据分包单位提交的工人工资发放清单，审核后予以发放。可以视为一种“包而不管”的管理模式。目前，多数的农民工讨薪事件，源自于分包单位（或包工头）的违约、违法行为。因总包单位不支付工人工资引发的农民工讨薪反而不多见。近几年的司法判例大数据，亦可佐证。
分包单位（或包工头）的违约、违法行为常见的有：不执行实名制、提供虚假的工人名单、编造工人不真实工资、控制工人的工资卡以套取工资等等，弄虚作假，虚报冒领。然后在年底，或者分包项目结算时，突然冒出一群工人，说还有部分工资没有拿到。于是工人们到项目工地讨薪，或去相关政府部门维权，要求支付剩余工资。此时，总包单位一脸震惊，才发现问题严重，明明根据分包项目的工程量，已经足额支付工人工资，且有银行支付流水为证，为何又冒出一群工人来讨薪？在劳动监察、住建等部门的协调、要求下，总包单位只能先行支付工人的讨薪工资。即使是重复支付，也无可奈何。
二、新条例背景下，总包单位的严格清偿责任
政府出台的多个文件，对总包单位的清偿责任都做了规定。2004年的《暂行办法》规定，对于合法分包，总包单位可以先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。对于违法分包，将项目分包给不具备用工主体资格的组织或个人，总包单位承担清偿拖欠工资的连带责任。2016年的《意见》规定，对于合法分包，总包单位可以未结清的工程款为限，垫付农民工工资。对于违法分包，则直接依法承担清偿责任。两个文件，对合法分包的清偿责任，要求一致，以未结清的工程款为限；但对于违法分包的清偿责任，则明显发生了变化。
2020年5月1日开始实施的新条例，对合法分包、转包、非法分包、挂靠等四类情况下的清偿责任，都做了规定。新《条例》第三十条规定，分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。也就是说对于合法分包、转包，只要发生农民工工资拖欠行为，无论总包单位是否已完全付清给分包单位的工程款、劳务款，都需要先行清偿，然后再向分包单位追偿。
新《条例》第三十六条规定，建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。本条规定，对违法分包、挂靠等两类情况，发生拖欠农民工工资的，总包单位直接承担清偿责任，这里看不出是一种垫付责任。换言之，如果项目违法分包给包工头，包工头下面的农民工讨薪，总包单位清偿之后，能否向包工头追偿，新条例并不明确。
清偿责任变化的背后，是政府整治农民工讨薪乱象的决心。在建筑工程领域，违法分包、挂靠较为常见，国家虽三令五申，予以禁止，但实践中却屡禁不止。新条例作为行政法规，如此规定，亦迫使总包单位必须合法合规的进行项目建设，否则，农民工讨薪时，不管总包单位是否已经足额支付工程款，都将承担直接清偿责任。
这种直接穿透的清偿责任，突破了合同的相对性。在有分包单位的情况下，总包单位其实不是用人单位，但新条例要求总包单位直接清偿。反过来，上述规定能否构成农民工突破合同相对性，直接起诉总包单位的依据？司法实务中可能会有争议。
三、新条例对总包单位的管理提出了新要求
以往，总包单位在签订分包协议之后，实行“包而不管”的管理模式，直到农民工聚集讨薪，才发现问题严重。显然，这样的管理模式已不适应新条例的要求。《条例》第二十六条规定，总包单位应开设农民工工资账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。第二十八条规定，项目部应配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。
其他条款诸如：实行农民工劳动用工实名制管理；推行分包单位农民工工资委托总包单位代发制度；总包单位应当在施工现场醒目位置设立维权信息告示牌；建立用工管理台账，并保存至工程完工且工资全部结清后至少3年；向农民工支付工资时，应当提供农民工本人的工资清单。等等。
上述规定可以清晰看出，新条例要求总包单位，不能仅限于分包单位提供的资料，做形式上的审查，而是要全程参与，进行实质监管。清楚的掌握进入项目工地的农民工有多少、每个农民工干了多少活儿、每个农民工发了多少工资。依靠分包单位（或包工头）的管理，总包单位做总量审查的做法，已被新条例所摒弃。总包单位不遵照新条例的要求，出现农民工讨薪的，除了承担清偿责任，同时还将面临行政处罚的后果。
四、防范农民工讨薪风险，关键是清楚掌握施工现场的用工情况
在“包而不管”的管理模式下，一个400万元工程量的项目，总包单位已经足额支付400万元工程款，但还是可能会冒出一群农民工，声称还有合计100万元的工资还未拿到。在劳动监察部门介入之后，会统计每个农民工的欠薪金额，此时，总包单位只能吃哑巴亏，因为总包单位搞不清楚讨薪之事是否属实。这些讨薪的农民工里，有真有假，更不排除有些包工头，前期已经拿到工程款，又借机挟农民工以令政府，达到其非法目的。
要防范农民工讨薪的风险，须严格执行新条例。首先，实行劳动用工实名制。《条例》要求总包单位或分包单位与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，否则，相关人员不得进入项目现场施工。实名制可以控制用工源头，即使以后有讨薪人员，也必须在实名制的名单之内，名单之外的，都是来浑水摸鱼的。其次，设立劳资专管员、建立用工管理台账制度。《条例》要求总包单位在工程项目部配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理，掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况，审核分包单位编制的农民工工资支付表。这条规定很细，这里的用工情况，除了掌握每个工人的工作界面、工作楼层，更要准确掌握工人每个月的工作量，因为工作量直接关系到每个工人应得工资的计算。而且工人每个月的工作量，必须由农民工本人签字确认。此外，这种管理，必须做到动态监管，经常与工人核对其本人的用工、考勤情况，发现问题，及时处理。
以往，农民工讨薪，总包单位吃哑巴亏，只因无法准确掌握每个工人的用工情况。掌握了每个工人的用工数据，再结合总包单位的工资支付数据，即使日后有农民工来讨薪，完全可以凭这些资料来核实讨薪人员的真假情况，防止做冤大头，避免被一些无良包工头骗钱。
值得一提的是，《条例》第五十条：“农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果。该条规定类似于举证责任倒置，用人单位举证不利的，承担不利后果。换言之，以后农民工来讨薪，用人单位有义务核实其真假，无法核实的，承担不利后果。
五、小结
作为总包单位，落实执行新条例，不仅可以有效防范农民工讨薪的风险，避开清偿责任，也是一种行政法上的义务。新条例在法律责任这一章，规定了罚款、责令停工、限制承接新的项目、资质降级、被吊销资质证书等行政处罚，突出了工程建设领域违法行为的法律责任，这些风险都与总包单位的行为密切相关，须引起足够的重视。
