近期中国银行一款当作理财产品向普通投资者出售的“原油宝”产品颇受争议。根据报道，该款“原油宝”致使6万余客户损失了42亿元本金外，还倒欠中国银行保证金58亿元。有一名投资者贴出的交易截图显示，其投资“原油宝”388万，累计亏损920万，即除了本金388万全部损失外，还欠银行532万。
事件发生后，银保监会发声称“高度关注原油宝事件，督促银行加强风险管理，切实维护投资者合法权益”，中国银行在随后的有关声明中表示“将在法律框架下承担应有的责任”，事态似有向缓和方向发展。
结合现有的公开资料和网络查询的信息，根据相关法律、法规和规范性文件之规定，本文从“原油宝”产品的本质、合规性、投资方式等方面探析法律框架下解决的路径，以示理性思考该起事件可能的担责形式。
一、“原油宝”的本质
根据中国银行的官方介绍，“原油宝”是面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品，包括美国原油产品和英国原油产品。其中美国原油对应的基准标的为“WTI原油期货合约”，英国原油对应的基准标的为“布伦特原油期货合约”，客户可以分别选择美元或人民币购买，中国银行作为市商提供报价并进行风险管理。个人客户在中国银行开立相应综合保证金账户，签订协议，并存入足额保证金后，实现做多与做空双向选择的原油交易工具。产品特点如下：1、同时支持美元和人民币交易；2、账户中的原油份额不能提取实物；3、采用保证金交易形式，暂不提供杠杆，可以进行多空操作；4、交易起点低（起点数量为1桶，最小递增单位为0.1桶）；5、渠道便捷（客户可通过中国银行网上银行、手机银行等银行渠道办理交易业务）；6、T+0交易（日内可多次进行交易，最大限度提高资金效率）。中国银行在综合考虑全球相关原油市场价格走势、国内人民币汇率走势、市场流动性等因素的基础上向客户提供交易报价，并可根据市场情况对交易报价进行调整。
单凭官方介绍，普通投资者无法了解“原油宝”的本质，根据目前公开的资料汇总，可以认为“原油宝”既不是期货，也不是理财产品，而是一种挂钩境外期货交易的具有无限风险的金融衍生产品。其交易结构如下：
“原油宝”业务的交易架构可分为境内和境外两部分。中国银行在境内发行的“原油宝”产品，实际上是一种模拟期货交易的虚拟盘，所有“原油宝”投资者的交易对手都是中国银行，交易价格均由中国银行报价，中国银行的报价则是参照芝加哥商品交易所（以下简称“CME”）原油期货合约报价基础上，额外对每笔交易加收了2%左右的佣金，这个佣金比例是相当高的。而境外部分，中国银行使用其自有账户通过其经纪商（中国银行本身不是交易所会员，不能直接参加交易）参与CME的原油期货交易。
表面上看起来类似代客买卖期货（由于中国银行未披露境外实盘交易的细节，无从得知其在境外实盘交易是投机交易还是真正的代客买卖），如果风控得当，这是稳赚不赔、利润丰厚的业务，除了高昂的佣金，还可赚取外汇兑换手续费和“移仓费用”等，但是未对CME突发修改规则允许交易价格为负值作出适当的风险应对，亦未合理安排移仓时间，忽视了流动性风险，最终中国银行的境外原油期货合约以-37.63美元的交易价格结算，穿仓巨亏。交易价格出现负值属于历史上从未有过的极端事件，交易价格出现负值，显然交易风险已经处于无限大。
从以上“原油宝”的交易结构及其本质来看，其既不像期货交易，也不是理财运作，而是一种风险无限的金融衍生产品交易。“原油宝”投资者参与的是由中国银行构建的境内虚拟盘交易，对手均为中国银行。假如事实果真如此，则中国银行在境外的原油期货实盘交易损失与“原油宝”投资者当无丝毫关联，中国银行实盘交易的穿仓巨亏与“原油宝”投资者也毫无关系。
二、“原油宝”的合规性
中国银行的“原油宝”产品违反了《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2011年第1号，以下简称《金融衍生产品交易办法》）的相关规定：
1、《金融衍生产品交易办法》第十八条第三款规定，银行业金融机构不得自主持有或向客户销售可能出现无限损失的裸卖空衍生产品，以及以衍生产品为基础资产或挂钩指标的再衍生产品。
“原油宝”支持多空双向交易，负值结算、穿仓巨亏已经证实了其可能出现无限损失，是一款明显违规的产品。
2、《金融衍生产品交易办法》第十九条规定，银行业金融机构应当建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的、完善的、可靠的市场风险、信用风险、操作风险以及法律合规风险管理体系和制度、内部控制制度和业务处理系统，并配备履行上述风险管理、内部控制和业务处理职责所需要的具备相关业务知识和技能的工作人员。
中国银行在北京时间2020年4月20日22点之后的实盘操作表现表明，其未建立相应的风险管理体系和内控制度，未配备具有相关业务知识和技能的工作人员。
3、《金融衍生产品交易办法》第三十一条规定，银行业金融机构应当制定评估交易对手适当性的相关政策，包括评估交易对手是否充分了解合约的条款以及履行合约的责任，识别拟进行的衍生交易是否符合交易对手本身从事衍生交易的目的。在履行本条要求时，银行业金融机构可以根据诚实信用原则合理地依赖交易对手提供的正式书面文件。
事实上，投资者可以在中国银行官方App中极其便利地购买“原油宝”产品，可见中国银行未对交易对手（即“原油宝”投资者）的适当性进行有效的评估。
4、《金融衍生产品交易办法》第三十七条规定，银行业金融机构应当根据衍生产品交易的规模与类别，建立完善的流动性风险监控与预警系统，做好充分的流动性安排，确保在市场交易异常情况下，具备足够的履约能力。
中国银行在实盘交易中，未建立风险监控和预警，明显未做好充分的流动性安排，在市场价格异常的情况下，最终以极端的负值价格结算，造成巨亏。
5、《金融衍生产品交易办法》第四十二条规定，银行业金融机构从事衍生产品交易出现重大业务风险或重大业务损失时，应当迅速采取有效措施，制止损失继续扩大，同时将有关情况及时主动向中国银监会报告。
实盘交易中，在CME提前预告修改规则时中国银行未适当做出风险应对，在实际出现负值交易时未及时平仓，导致最终以—37.63美元的极端价格结算，属于“未采取有效措施制止损失扩大”的情形。
6、《金融衍生产品交易办法》第四十八条规定，银行业金融机构应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料，相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现，内容包括但不限于“产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析”。第五十二条规定，与客户达成衍生产品交易之前，银行业金融机构应当获取由客户提供的声明、确认函等形式的书面材料，内容包括但不限于“客户对于该笔衍生产品交易在第四十八条第四项所述最差可能情况下是否具备足够的承受能力”。
公开信息表明，中国银行自始至终未提示“原油宝”投资者可能会出现的最大亏损情况，因此也不可能取得客户提供的声明、确认函等书面材料。
7、《金融衍生产品交易办法》第四十九条规定，在衍生产品销售过程中，银行业金融机构应当客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益。
公开资料显示，中国银行在推荐“原油宝”产品时声称这是一款“适合小白投资者”的理财产品，明显误导了客户，夸大产品优点，缩小产品风险。
由此可见，假如上述情形确实存在，则“原油宝”产品是一款明显违规的产品，根据《金融衍生品交易办法》罚则规定还应受到相关处罚。
三、客户损失弥补的法理基础
基于前述分析，则中国银行的穿仓损失是其自身境外实盘交易造成的损失，与客户毫无关系。结合中国银行于2020年5月5日发布的公告内容，可以判断中国银行已基本不会就穿仓损失向投资者追缴保证金。
那么对于投资者来说，能否就本金损失向中国银行索赔，则要从中国银行是否违反了适当性义务和是否构成违约两方面来分析；
（一）中国银行应证明在推介、销售原油宝产品时，履行了适当性义务，否则，应向客户承担缔约过失责任，赔偿客户的实际损失，实际损失包括损失的本金和利息。
1、“适当性义务”
根据最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《会议纪要》）第72条规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖方尽责”的主要内容，也是“买方自负”的前提和基础。简言之，适当性义务分为三个方面：
（1）了解客户
《金融衍生产品交易办法》第五十一条规定：“银行业金融机构应当建立客户的信用评级制度，并结合客户的信用评级、财务状况、盈利能力、净资产水平、现金流量等因素，确定相关的信用风险缓释措施，限制与一定信用评级以下客户的衍生产品交易。”
中国银行应该举证对客户的风险认知、风险偏好、风险承受能力进行了测试，用以证明对客户进行了适格审查。
根据产品风险特性，一般银行将理财产品风险由低到高分为R1（谨慎型）、R2（稳健型）、R3（平衡性）、R4（进取型）、R5（激进型）五个级别。从“原油宝”产品事实上具有无限风险的特点来看，客户在签订《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》（以下简称“《个人产品协议》”）时，其风险等级并不适合投资“原油宝”这样的无限风险金融衍生产品。
（2）了解产品
根据《金融衍生产品交易办法》第四十九条：“在衍生产品销售过程中，银行业金融机构应当客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益。”
根据《个人产品协议》第三条风险揭示规定，鉴于存在损失投资本金的可能性，甲方应确认其操作的资金必须是纯风险资本金，其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响，否则，甲方将不适合叙做金融市场产品。从此条款看，中国银行并未告知客户可能存在远超出本金损失的风险。
根据《会议纪要》第76条规定，中国银行应履行告知说明义务，衡量中国银行是否履行告知说明义务的标准是：1、根据产品、投资活动的风险和消费者的实际情况，综合理性人能够了解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定；2、客户如手写“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等形式上知晓的内容，不能单独作为认定卖方已履行告知说明义务的依据。
（3）将适当的产品销售给适当的金融消费者
中国银行将金融产品的风险等级与客户自身的风险承受能力等级按一定标准进行匹配，也要综合考虑客户对流动性、投资期限等其他方面的要求。
“原油宝”是与期货交易挂钩的衍生产品，但其投资者很少具备期货投资的经验，绝大多数投资者不懂多头、空头、升水、移仓、实物交割等期货基本术语，这些金融消费者明显与产品不匹配。
2、违反“适当性义务”承担的是缔约过失责任
从法理上看，金融机构的适当性义务旨在保护客户购买产品或服务时的信赖利益。根据民法原理，违反适当性义务应该被视为违反了先合同义务，是一种不诚信的表现，根据《合同法》第42条，应承担缔约过失责任。而缔约过失责任的成立以过错为要件，在银行等金融机构的过错认定上，如果要求客户证明银行存在违反适当性义务的事实方面往往存在很大的困难。因此，从公平和举证便利角度，根据《会议纪要》第75条规定，在案件审理中，客户应对购买产品、遭受损失承担举证责任，银行应对履行适当性义务承担举证责任。“原油宝”事件中，如果中国银行无法提供产品的风险评估、管理制度、对客户的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向客户告知产品的收益和主要风险因素等相关证据，应承担举证不能的法律后果。
3、损失赔偿数额
根据《会议纪要》第77条规定，卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。
前文分析已经阐明违反适当性义务应承担缔约过失责任，而缔约过失责任在制度设计上就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊信赖关系而产生的信赖利益。所谓信赖利益，是指原先因信赖对方的承诺而使己方产生的自我状态的变更，对此保护意味着将原告恢复到被告承诺做出前一样的处境，即使原告恢复到缔约前的竞技状态。因此，对信赖利益的损失赔偿，应当限于直接损失。
（二）中国银行应证明其按照《个人产品协议》约定履行了合同义务，否则，应承担违约责任，赔偿因违约所造成的客户损失。
首先，《个人产品协议》第三条风险提示约定，鉴于存在损失投资本金的可能性，甲方应确认其操作的资金必须是纯风险资本金，其损失将不会对个人财务状况和生活产生重大影响，否则，甲方将不适合叙做金融市场产品。该条提示投资者参与“原油宝”投资，可能会损失本金，但并未提示告知投资者损失会远远超出本金。
其次，《个人产品协议》第九条到期轧差结算与移仓约定，乙方将根据甲方的指定方式办理轧差结算或移仓交易。若到期处理日因市场异常波动引起无法交易的情形，导致乙方不能办理正常轧差结算和移仓交易的，则顺延至下一个交易日进行到期处理。若下一交易日因市场异常波动仍无法进行轧差结算和移仓交易的，则再顺延至再下一个交易日。以此类推，若连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易的，则按照乙方公布的到期结算价格进行到期处理。
最后，《个人产品协议》第十一条估值、警告与强制平仓约定，甲方交易专户中保证金充足率下降至50%以下、强制平仓最低保证金比例以上时，甲方应按照乙方提示及时追加保证金。甲方交易专户中保证金充足率降至乙方规定的最低比例（含）以下时，乙方将按照“单笔亏损额从大到小”的顺序进行逐笔强制平仓，直到保证金充足率上升至乙方规定的最低保证金比例以上。乙方可以根据实际的市场情况，确定强制平仓最低保证金比例要求，并至少提前5个工作日公告告知。目前强制平仓保证金最低比例要求为20%。
由以上条款分析“原油宝”事件，则在美原油2005合约到期处理日为2020年4月21日，金融消费者在2020年4月20日晚22时停止交易，恰巧在北京时间4月21日凌晨2时-3时，美原油2005合约价格历史性地从正值开始跌破0转为负值。根据第九条约定，中国银行在到期处理日因市场异常波动无法办理正常轧差结算和移仓交易时，应当顺延。若连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易的，则按照中国银行公布的到期结算价格进行到期处理。中国银行最后的处理方式，也许是根据这一条款而作出的，这也就能解释有些客户当时明明选择的“原油宝”到期处理方式是“到期移仓”，现在却为何变成了“到期轧差”。但如果是根据第九条约定的话，应在协议中明确何为市场异常波动？何为不能办理正常轧差结算和移仓交易？根据《合同法》第41条，格式条款应作出不利于提供格式条款一方的解释，中国银行暂停交易和负值结算的处理方式不符合合同约定。即便是适用该条款，根据上述条款，中国银行公布到期结算价格也应当是连续五个交易日无法进行轧差结算和移仓交易后。因此，中国银行以-37.63美元的结算价与客户结算，本身就不符合上述条款的约定。并且，中国银行要依据第九条执行的前提是客户的保证金充足、账户能够正常交易的情况下。因此，客户的账户若无法正常交易时，中国银行应依据第十一条约定执行，而依据第十一条的约定，本不应该发生跌穿本金的情况。
假如实情相符，则中国银行在协议履行中是存在违约行为的，应赔偿客户由此造成的损失，损失赔偿范围应按照《合同法》第113条规定认定。
以上结论仅仅是作者从现有公开资料中获取的信息做出的初步分析，并不代表事件本身具有实然性，任何引用本文观点导致的法律后果概与本文及作者无关。建议投资者务必理性维权，咨询专业律师通过司法途径解决，中国银行是否应该承担责任，最终以司法机关裁判为准。同时，也希望国家能够进一步加强金融衍生产品的监管，为广大的金融消费者筑起风控的防火墙。
