摘要：21世纪以来，世界各地陆续掀起了同性结合合法化的立法浪潮，然而因我国法律对于同性结合尚无明确规定，加之传统文化心理的影响，人们往往对之避而不谈，这一悬而未决的法律空白如今已不再容许回避。本文将从涉外同性结合的法律适用困境、出路等探究其在司法实务中的解决之道。
关键词：涉外法律适用，法律规避，公共秩序保留
Abstract:Since the 21st century, a wave of legislation on the legalization of same-sex unions has been set off around the world. However, due to the lack of clear provisions on same-sex unions in China and the influence of traditional cultural psychology, people tend to ignore it, and this unsolved legal blank is no longer allowed to be avoided. This paper will explore the way to solve the problem in judicial practice from the legal application dilemma and the possible way of solving foreign-related same-sex union.
Key Words:application of foreign related laws;evasion of law;reservation of public order
2019年末，民法典婚姻家庭编草案三次审议稿征求意见过程中，有意见认为，同性婚姻合法化应该写入民法典婚姻家庭编，消息一出，同性婚姻合法化的呼声和争议渐长。众所周知，我国目前对于同性结合①的国内立法与涉外同性结合的法律适用问题均是空白。2011年4月11日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“法律适用法”）虽已对涉外婚姻家庭、夫妻人身、财产关系、父母子女人身、财产关系、收养、扶养、监护、继承等作出了全新、明确的规定，但仍无法解决我国各级法院司法实务中面临的涉外同性结合效力识别及其相关的其他民事权利问题。2020年2月，《中华人民共和国外国人永久居留管理条例（征求意见稿）》一经公布，便引起了极大的社会关注和广泛的讨论，外国人在中国境内的居留、权利、待遇等问题亟待解决，随之而来必将有涉外同性结合的法律适用问题，未来司法实务恐怕难以再回避。
卡多佐（Benjamin Nathan Cardozo）大法官曾经说过：法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。时至今日，这一比喻已然不适用于中国的现实了——涉外同性结合的法律适用问题早已发生了，并且还会持续、长久地发生，而我们至今无以面对。《法律适用法》虽是“一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展示了中国更加开放的形象②”，但仍未与国际上众多国家同性结合合法化的现实“接轨”。未来已来，将至已至，我国法律上的空白并不能漠视同性结合缔结者的权利呼求，也无法回避因涉外同性结合而引发的国际交流问题。本文的主旨并非探讨同性结合是否应当合法化的问题，而是涉外同性结合关系的法律适用问题（即涉外同性结合的域外效力）。
一、我国涉外同性结合法律适用的困境
（一）我国传统文化、伦理道德的阻力
我国《婚姻法》第二条和第五条明确规定了我国所指的婚姻为男女双方之间的结合，而我国立法实践更是清晰表明对同性结合拒绝的态度，2002年起，李银河等全国人大代表、政协委员多次提出承认同性婚姻的建议，均以失败告终③。一方面，从传统文化的角度看，中国人自古以来就非常重视家庭利益、整体利益，家族、国家的利益远高于个体的利益，以家、国为中心的整体文化主义塑造了中国人根深蒂固的伦理纲常，有些人甚至认为“出柜（come out closet）”是不忠、不孝、违背人伦纲纪的恶行，更遑论同性结合、缔结婚姻。基于婚姻所形成的亲属和家庭体系产生了“家本位”文化，婚姻也被赋予了更多的责任与社会义务，如生儿育女、赡养老人、承继香火等，同性结合所组建的家庭，（从目前医学实践来说）结婚却不能生儿育女、传宗接代，亦有违天理伦常。换言之，同性婚姻破坏了中国家庭的传统架构，也冲击了中国人数千年来农业社会中所形成多子多福、开枝散叶的传统信仰。与西方相比，同性伴侣受到的压制常常来自宗教、法律的严厉谴责和绝对禁止，中国对于同性结合施加压制的源头不外乎是家庭、社会以及伦理道德的强烈诘责。
另一方面，从法律文化的角度看，中国传统法律文化有其鲜明的集体主义精神，个人从属于社会，同性伴侣的结合难容于社会集体意识的认同，个人权利意识的匮乏更加剧了同性结合边缘化的法文化倾向。正如埃利希所言，“活法”不仅是原始社会的法形式，直到今天，依然是最基本的法形式，起着实际的社会控制作用，“活法”作为人类社会的内在秩序，支配着社会实际生活，是人类行为的真正决定因素④。中国传统的婚姻观念、伦理道德标准、阴阳调和等“活法”无一不抵触着同性结合合法化的认知。更有甚者，中华法文化极其强调道德自律、个人的义务本位观念，无形中又为同性结合的法律承认与适用设置了一道艰险的屏障。
（二）“公共秩序保留”制度
“公共秩序保留”（reservation of public order），是我国法律上的称谓，在法国习惯称为“公共秩序（public order）”，在德国称为“保留条款”（vorbehaltsklausel），而英美国家则惯称“公共政策”（public policy）⑤。公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作为涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院地国的重大利益、公共政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触可以排除其适用的一种保留制度⑥。这一自意大利法则区别说时代就已形成的制度数百年来一直为众多国家所采用，并因其本身充当“安全阀”保护一国的根本利益而作为国际私法中一项极为重要的制度一直沿用至今。
《法律适用法》第五条：外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。《民法通则》第一百五十条：依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这两条现行法律规范是我国目前最为典型的公共秩序保留条款。在我国的国际私法实践中，公共秩序保留原则已成为我们否认同性结合合法化最有力的法律武器。然而，如此简单粗暴地一概否认并不能解决现实中的难题，尤其是因同性结合所产生的身份、子女、继承、收养、财产等关系。
（三）先决问题的空白
在涉外同性结合法律适用问题的具体案件中，当事人所缔结的结合/婚姻关系是否合法有效，即为先决问题，根据《法律适用法》第八条：涉外民事关系的定性，适用法院地法。因此，在我国发生的涉外同性结合案件之定性理当适用我国的法律。然而，正如前文所述，我国法律对于同性结合问题均无规定（实为否定），对于世界各国同性婚姻、同居者契约、伴侣模式、民事结合等关系又无相应的适用规定。换言之，我国现行法中并无同性结合的概念，即《法律适用法》实际上无法为涉外同性结合关系的认定提供指引。这必将导致一系列的问题，如某人在荷兰合法缔结了同性婚姻关系，因我国法律不认可其同性婚姻的效力，则其可以在中国与异性伴侣登记结婚，这样的行为虽在形式上符合我国婚姻法的相关规定，但明显偏离了婚姻的实质要件及对婚姻忠诚的原则，也与立法精神、伦理道德不符，而其本身由同性婚姻产生的继承、收养、财产等私法问题更是无从解决、有失公平，难以保障当事人的合法权利。
二、我国涉外同性结合法律适用的出路
（一）对涉外同性结合关系类推适用我国婚姻规则
在目前，对于需依法院地法进行识别而法院地法无相应法律关系的概念这一难题，在学界领域内基本有两种观点，一是根据组成该法律关系的外国法对其进行定性，二是类推适用法院地国性质上最为相近的法律。诚然，笔者赞成第二种观点，既保障我国拥有足够的法律适用自由和司法裁量权，又与现行《法律适用法》第八条的立法精神
相符。完善《法律适用法》或出具相关司法解释明确涉外
同性结合的效力及其他问题应比照国内婚姻规则处理，这是目前最为妥当且合理的做法。
值得注意的是，在承认同性婚姻或其他同性结合关系的国家和地区，或有把同性婚姻直接纳入婚姻法体系，或有创设新的同性结合的法律关系，或有允许双方相互设定权利义务的民事契约关系，对于涉外同性婚姻或该涉外法律关系虽然名义上并非婚姻但实质等同（或类似）于婚姻关系原则上均应比照国内现行婚姻法规范处理，只有对于少数依据涉外法律关系创设地即为合同契约关系的“民事契约关系”或“互惠关系”等可在我国诉讼中识别为民事合同关系并适用关于民事合同的沖突规范。如此区分，既切合涉外法律关系创设的实质和初衷，又并未超出当事人合理、应有的预期，也符合其不缔结婚姻的共同意愿，亦能较为准确、妥善地保障当事人的合法权利。
（二）完善法律规避制度
法律规避，是指涉外民事关系的当事人故意制造或改变连接点，对适用的法律进行选择，避开对自己不利的法律规范，达到自身利益最大化的法律目的。根据2012年12月28日公布的《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十一条：一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。作为大陆法系国家，法律规避是一种欺骗行为，“欺诈使一切归于无效”，法国学者亨利˙巴迪福尔（Henri Batiffol）曾说：合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是非法的目的却使本质上合法的行为无效。当事人为逃避我国强制性规定而故意制造、改变连结点构成主观上的欺诈，为保障本国强行法的权威和尊严，笔者赞成原则上均应排除适用当事人希望适用的法律而应适用本应适用的法律。实践中，通常对当事人规避的主观故意在所不问，只要行为在客观上造成规避我国强制性法规的效果，就会被认定为无效。
然而，随着社会的发展进步和国际交流的日益频繁，法律规避行为由婚姻法、亲属法等延伸至商法领域（如税法、公司法、运输法、保险法等），对于法律规避原则性条款的适用主观随意性太大，一味不加思索地判决规避行为无效极易造成法律关系的不稳定，更有害于我国的国际交往。对于不同领域法律规避的区别对待，仍是需要我们继续探讨与思考的问题。
就涉外同性结合领域，根据美国西北大学教授安德鲁˙考博曼（Andrew Koppelman）将涉外同性结合效力分为以下四种情形：其一是规避婚姻（evasive marriage），即当事人故意离开未对同性婚姻加以认可或明文禁止的国家而到
其他国家缔结同性婚姻，结婚后即返回所属国。该种情形一般发生在我国同性公民之间，为规避法律之否定而出境结婚。如前文所述，为维护现行法的权威性和有效性，依法应不予承认。其二是迁徙婚姻（migratory marriage），指当事人依照法律规定缔结了同性婚姻，之后由于某些正当原因，迁徙到否定同性婚姻的国家，而非刻意逃避法律之禁止规定。其三是游客婚姻（visitor marriage），指已在其他国家依法缔结了同性婚姻，后因某些原因暂时出现在某一国家，而又因为某些突发事件需要所在国承认其同性婚姻效力。第二、第三种情形通常当事人为合法缔结同性婚姻的外国人因某些正当理由（如出国工作、出差、旅游等）临时需要所在国承认其婚姻效力。其四是域外效力的婚姻（extraterritorial marriage），指同性双方从来不知该国或地区居住，但与婚姻有关的诉讼发生在该国或该地区的情况⑦，该情形常常表现为出现在一国的同性婚姻缔结者由于突发情况忽然死亡或解除同性婚姻关系，需要涉及分割、继承遗产、财产。窃以为，除第一种规避婚姻外其他均可承认其域外效力，尤其是在涉及父母子女关系、收养、抚养等问题时并要着重保护弱势群体的正当利益。
（三）严格限制“公共秩序保留”条款的适用条件
婚姻制度，是国家对于一对伴侣缔结身份、财产关系
并组建家庭的法律许可、承认与保护，涉外同性结合并未违反我国婚姻法中关于直系血亲和三代以内旁系血亲以及医学上认为不应当结婚的疾病等禁止性规定，恰恰相反，涉外同性婚姻也表达了婚姻自由、平等以及忠诚等核心价值取向，与我国婚姻法的基本原则相符，而由同性结合所产生的继承权、探视权等配偶权利及其子女抚养、收养、共同财产等一系列权益，非但与我国的社会公共利益无碍，而且岂不正是当事人正当、合法的权利范畴吗？
公共秩序保留制度很大程度上取决于法官的自由裁
量权，无论是法官主观上的臆测、推断甚至是怠惰，都会极易导致滥用，简单粗暴地对一切涉外同性结合都采取否决的态度既不利于当事人合法权益的保护，又不符合我国司法审判公平公正的精神，更不利于国家间的司法协助，因而明确其适用条件是非常必要的。在援用公共秩序保留条款时，应区分违反我国公共秩序的是外国法的内容，还是外国法的适用结果。若仅是内容上的违反，则并不一定妨碍该外国法的适用，只有外国法的适用结果危及我国的公共秩序时，才可以援用公共秩序保留排除外国法的适用，如此综合考虑了各种因素，立足于具体案件的具体情况，才能保障个案的公正处理，应当为我国司法实践所采用。
此外，将公共秩序区分为“国内公秩序”和“国际公秩序”将更有利于我国的国际民事交往，纯国内民事关系适用国内公共秩序的法律，涉外民事关系则不一定适用。国际公共秩序即使在冲突规范已指定了外国法时也可适用涉外民事关系⑧。就我国涉外婚姻法领域而言，其公共秩序保留只应包括我国婚姻法的基本原则（如婚姻自由、平等、忠诚）、基本政策、善良风俗与社会主义核心价值理念体系下的道德观、价值观、世界观，绝对禁止买卖、包办婚姻、重婚、一夫多妻制、一妻多夫制、乱伦等，其中并不必然包括同性的结合。
三、结语
综上，涉外同性结合的法律适用问题已成为我国国际私法领域一个迫在眉睫的突出问题，随着21世纪人权运动的不断开展和深化以及各地同志平权运动的此起彼伏，世界范围内将会有越来越多的国家和地区认可同性结合合法化，一味拖延或回避不仅于事无补，还会牺牲当事人或利害关系人正当、合理的权利诉求，进一步加深社会矛盾。放眼当下，我们唯有以自信、开阔、包容的姿态应对不断变化的国际形势，方能行稳致远。
参考文献
①据维基百科对同性结合涵义的解读，同性结合关系包括三种：一是婚姻（marriage），同性之间的民事婚姻，如荷兰、比利时等国的立法。二是民事结合（civil union），通常在权利上等同或接近婚姻，但没有婚姻的名分；三是同居伴侣关系（domestic partnership）或注册伴侣关系（registered partnerships）：提供了不同程度的权利和义务，通常少于婚姻所提供的权利。本文为论述方便，统称为同性结合，详见维基百科“同性结合的涵义”。
②黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制度与完善》，《政法论坛》2011年第3期，第3-12页。
③章立明：《合法抑或合理——中国同性婚姻的两难处境》，《中国性科学》，2009年第3期，第5页。
④马新福：《法社会学导论》，吉林人民出版社，1992年，第135页。
⑤张仲伯，赵相林，国际私法学【M】，北京：中国政法大学出版社，1999。
⑥龙倩，论外国合法同性婚姻与我国公共秩序保留制度的冲突及解决，今日南国，第163期，第87页。
⑦袁发强：同性婚姻与我国区际司法中的公共秩序保留，河北法学，2007年3月。
⑧龙湘元，国外同性婚姻在我国的法律适用问题，中南大学学报，第18卷第6期，第101页。
