摘要：惩罚性赔偿金作为一种特殊的民事责任承担方式，除了具有一般的补偿功能外，还具有震慑作用。我国现行法律体系仅在消费者提起的消费民事诉讼中规定了惩罚性赔偿金。考虑到食药领域检察民事公益诉讼的价值取向和功能定位，应允许检察机关在消费民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿金，这也符合检察机关在民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿金的国际趋势。惩罚性赔偿金具有公法债权的性质，在赔偿消费者损失外，应设立消费者基金，以最接近于补偿消费者的方式进行分配。
关键词：惩罚性赔偿金；消费民事公益诉讼；补偿；震慑
一、问题之提出
纵观民事公益诉讼的立法历程，2012年《民事诉讼法》第二次修正，第55条规定，法律规定的机关和有关组织可以对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。2017年《民事诉讼法》第三次修正，在第55条中增加了一款，将人民检察院列入民事公益诉讼的起诉主体，并明确了人民检察院与其他法律规定的机关和有关组织在提起民事公益诉讼时的顺位关系。这标志着检察机关提起民事公益诉讼的制度正式确立。根据该规定，对食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，检察机关可以提起民事公益诉讼，这在打击食药领域的违法行为，保护众多消费者的权益，维护社会公共利益方面起到了关键的作用。问题在于，虽然在起诉主体上面增加了代表国家意志的检察机关作为原告，但是在诉讼请求和要求违法行为人承担的民事责任方面依然存在缺陷，使民事公益诉讼的效力明显不足。
根据2016 年 5 月 1 日正式施行的《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《消费民事公益诉讼解释》）第13条的规定，原告在消费民事公益诉讼案件中，可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的。以及第17条的规定，原告为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用，可以请求被告承担。在民事公益诉讼中，原告要求违法行为人承担责任的形式仅限于要求被告收回由其销售的尚在流通中的不符合安全标准的食品，消除食品安全隐患或者向社会公众赔礼道歉等不作为。虽然这些诉讼请求在一定程度上能够阻止违法行为人继续实施侵权行为。但是就食药领域来说，仅仅要求被告承担消除危险、赔礼道歉的民事责任尚不足以打击生产销售不符合安全标准或者有毒有害食品的行为，预防食品安全事件的发生。法律上的空白使检察机关在提起民事公益诉讼时更多的是以一种探索的方式进行。实践中，有的检察机关在食品安全领域的民事公益诉讼案件中提出了要求被告承担惩罚性赔偿金的诉讼请求，可谓是民事公益诉讼民事责任承担方式的一大突破。但立法上对食品检察民事公益诉讼中检察机关能否主张惩罚性赔偿金，尚不明确。
2016年2月25日最高人民法院开始实施的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第3条规定了人民检察院提起民事公益诉讼，可以提出要求被告停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等诉讼请求。从该条规定得知检察机关除了可以提出赔偿损失的诉讼请求，但仅有这一条的规定，尚不足以起到规范指引作用。2018年2月11日，最高人民检察院第十二届检察委员会通过《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，对检察机关提起公益诉讼的身份、职责、管辖法院等做了明确的规定，但该解释对于检察机关提起民事公益诉讼的诉讼请求并未有明确的规定，仅在第18条规定了人民法院认为人民检察院提出的诉讼请求不足以保护社会公共利益的，可以向其释明变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。上述模糊的规定也给实践中检察机关在主张惩罚性赔偿金时造成了一定的困惑。本文笔者将就此问题做一简单探讨，对食药领域检察民事公益诉讼民事责任的承担方式提出完善建议。
公益诉讼中的损害赔偿，旨在维护社会公共利益，保护众多消费者的合法权益不受侵犯，能够有效解决在“小额分散”的情况下，消费者合法权益的恢复，及经营者违法收益的剥夺问题。通过惩罚不法生产经营者，警示其他经营者不要再从事此类危害社会公众身体健康和生命安全的活动，有效弥补市场经济自我调整失灵的漏洞。
惩罚性赔偿并非是针对个体的利益补偿，而是一种有效的威慑机制，这是公益诉讼与私益诉讼中的一个显著区别。惩罚性赔偿在公益诉讼中更加能够体现出其双重预防功能，一方面罚当其害，要求非法经营者赔偿对社会公共利益造成的损害，剥夺其非法经营行为所获得的非法利益，根除违法经营者的经济动机，防止再犯；[ 柯阳友著《民事公益诉讼重要疑难问题研究》，法律出版社，第119页]另一方面，发挥公益诉讼在保护社会公益中的预防作用，警示警戒更多的经营者守法合规、诚信经营，守住食品的安全底线。
二、食药领域检察民事公益诉讼惩罚性赔偿金的司法困境
（一）数据来源与统计分析
笔者在中国裁判文书网上输入关键词“民事公益诉讼”、“消费”、“检察”，查到符合条件的检察机关提起的食品药品民事公益诉讼案件总共有41件，其中检察机关提出惩罚性赔偿金并被支持的案件有26件，提出并未被支持的有2件，其余有13件案件检察机关没有主张惩罚性赔偿金。由此可见，在检察机关提起的食品民事公益诉讼案件中，已有判决支持检察机关主张的惩罚性损害赔偿。另外，这26件案例中赔偿金的归属也各有不同：其中判决被告将赔偿金交付给提起诉讼的检察机关，再由该检察机关纳入公益基金依法管理的有10件；判决被告向受理法院交付赔偿金，再由该法院上缴国库的有16件。在检索到的环境民事公益诉讼案例中，亦有判决被告将赔偿金付至财政局非税收入汇缴结算户的。这些判决结果反映出目前我国食药领域民事公益诉讼案件的损失赔偿民事责任承担方式的不完善。一是检察机关是否均有权提起惩罚性损害赔偿，其法律依据是什么；二是如果检察机关提起惩罚性损害赔偿，应如何计算赔偿数额；三是被告支付的赔偿金应该如何处置。本文将选取广东省中级人民法院的两件案例予以分析讨论。
（二）典型案件及争议点
案件一中市检察院在履行职务过程中发现，被告人在经营管理屠宰场期间，伙同检疫人员放宽检疫标准，放任无检疫合格证明的病猪、死猪进入屠宰场屠宰，并将检疫合格证发放给前往屠宰生猪的客户，致使上述问题猪肉最终流入多地等地市场销售。同时在多地购买手续不全的生猪，运至地下屠宰场屠宰后用甲醛溶液浸泡，再进行出售。被告生产、销售存在严重质量缺陷的猪肉的行为严重危及广大消费者的人身安全，且对此未向消费者作出说明，其行为严重侵害了不特定消费者的合法权益。对此，市检察院向省消费者委员会发出检查意见，请求对被告损害众多消费者合法权益并严重侵害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼，省消费者委员会采纳意见并请求市人民检察院支持起诉。因此，本案属于省消费者委员会提起诉讼，市检察院支持起诉的消费民事公益诉讼。该案中，省消费者委员会要求被告在省级以上新闻媒体公开赔礼道歉，承担其支出的律师费等合理费用，并承担本案所有的诉讼费用。同时，由于被告实施侵权行为的时间较长，受害者众多，手段十分恶劣，严重危及广大消费者的人身财产安全，极大损害了社会公共利益，且该损害无法恢复。而且，食品不同于其他产品，证据难以保存，对人体健康的损害也有可能是潜移默化的，广大消费者难以通过诉讼维权。因此，要求参考我国《食品安全法》第148条第2款的规定，对被告处以价款十倍的惩罚性损害赔偿。[ 参见深圳市中级人民法院（2017）粤03民初547号民事判决书。]
案件二也是市检察院在履行职务中发现被告利用购进的工业盐生产包装假冒“XX”牌注册商标食盐的假盐，后批发销售，侵害了众多不特定消费者合法权益、严重危及消费者人身安全并损害社会公共利益。对此，市检察院向省消费者委员会发出检察建议，请求对被告违反食品安全法律、法规，违规生产和销售不符合食品安全标准的假冒伪劣食盐产品、损害社会公共利益的行为提起消费民事公益诉讼，并在报纸上进行公告，督促有权提起诉讼的机关或有关组织提起民事公益诉讼。省消费者委员会回复不对被告的行为提起消费民事公益诉讼。鉴于没有其他组织和个人提起民事公益诉讼，社会公共利益仍然处于受侵害状态，市检察院决定提起消费民事公益诉讼，要求对被告处以价款十倍的惩罚性损害赔偿，并在省级以上电视台及全国发行的报纸公开道歉。[ 参见广州市中级人民法院（2017）粤01民初383号民事判决书]
上述案件中，共同的主要争议点在于被告是否需要承担民事侵权责任；是否可要求对被告处以惩罚性赔偿。
由于食品的特殊性，对人体的影响是潜移默化的，即便已经造成伤害，也不能及时发现。上述案件中无论被告人是违反食品安全法律、法规，生产、销售不符合安全标准的猪肉；违反法律规定，在生产、销售的猪肉中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的猪肉。还是生产、销售假冒伪劣食盐。均存在一个问题，即没有直接的证据证明被告人的行为已经产生实质性的损害，也没有消费者发现其违法行为并起诉。这也成了被告人抗辩的主要理由。笔者认为，被告人的行为所造成的这种潜在性。风险性的损害仍属于消费者损害的广义范畴，即便尚未有消费者主张权利或提起诉讼，但不能否认被告人的犯罪行为所造成的社会影响和损害结果。而且从客观层面来讲，被告人的犯罪行为确已对众多不特定的消费者的合法权益造成损害，无人主张权利，说明众多消费者仍被蒙在鼓里，因此，必须要求被告人在指定媒体上进行公开道歉，让消费者知情并积极维护自身的权益。公开赔礼道歉，只是给违法行为人一定程度上的道德谴责，并不能真正起到警示或者震慑的作用，而且对于受侵害的消费者和社会公共利益也无法保障和救济。对此，是否可要求被告就其犯罪行为对众多消费者合法权益的侵害以及对社会利益的损害承担民事侵权责任？甚至对其进行惩罚性赔偿呢？上述案件分别给予了不同的答案。
案件一认为《消费民事公益诉讼解释》第13条并未明确规定惩罚性赔偿，依据该条主张惩罚性赔偿很明显依据不足。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第148条第2款[ 《中华人民共和国食品安全法》第148条第2款：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。]规定的十倍或者三倍惩罚性赔偿，必须由消费者提出，而且惩罚性赔偿的金额是以实际损害为基础标准计算十倍或者三倍，而本案的原告乃省消费者委员会，其并未购买被告生产销售的有毒有害食品，并非本案的消费者，故，不能依据该条规定主张惩罚性赔偿。依照这种观点，由于目前法律对于消费民事公益诉讼的惩罚性赔偿还未有明确规定，而现有的惩罚性赔偿规定，仅适用于消费者，对于省消费者委员会因其不符合主体资格，因此，不能支持其提出的惩罚性赔偿要求。
不同于案件一的论证思路，案件二中，法院认为依据《消费民事公益诉讼解释》第13条的规定，消费者购买了不符合安全标准的食品，即便是没有食用，没有造成实质性的损害，消费者也可以主张价款十倍的惩罚性赔偿金。尽管没有消费者主张权利，依法也不能免除被告犯罪行为所需要承担的民事侵权赔偿责任。而从消费民事公益诉讼的制定目的出发，消费民事公益诉讼具有替代性和补偿性，重点在于保护众多不特定消费者的合法权益，同时避免违法行为人的民事侵权责任落空。因此，支持了市检察院提出的惩罚性赔偿。笔者更倾向案件二中法官的观点。
三、食药领域检察民事公益诉讼确定惩罚性赔偿金的法理基础
（一）食药领域检察民事公益诉讼的设立目的
1.食药领域私益诉讼的不足
尽管近几年以《侵权责任法》为代表的一大批旨在保护消费者权益的民事法律相继颁布实施，消费者针对食品药品安全提起诉讼的空间也越来越大，但是从司法实践来看，食品药品安全私益诉讼的案件数量并没有出现快速增长，反而一直处于较低的水平。
为什么消费者在受到不安全的食品药品侵害后，不愿意提起诉讼要求赔偿呢？原因有几下几点：
首先，从成本与效益的角度来说，由于一般的食品普遍较为廉价，危害也不显著，而如果提起诉讼，就需要支出诉讼费用、鉴定费用、律师费等，而且即便最终获得了胜诉，消费者所能获得的赔偿也是相当有限的，这对于普通消费者来说并不效益。
其次，普通消费者相对于企业来说，信息和技术都出于劣势地位，消费者需要举证证明涉案食品、药品违反了什么标准，自己遭受了哪些损害以及损失与涉案食品药品之间存在何种因果关系均有一定的难度，这在一定程度上也阻止了消费者主动提起诉讼。
最后，食品和药品流通的即时性和广泛性使这些不安全的食品和药品一旦扩散到市场上极有可能在较为广阔的地域内造成不特定人群受到伤害。而这些损害可能需要较长时间的累积才会发生。正如上述案件中所述的情况一样，很多消费者并不知道自己已经遭受损害或者处于潜在的危险中，这就导致消费者难以在遭受侵害的第一时间形成诉讼团体，参与诉讼。消费者个人提起诉讼，即便获得了胜诉判决，判决结果也无法适用于其他受损害的消费者，无法对生产销售不符合安全标准食品、药品的厂商构成足够的惩戒。
2.食药领域民事公益诉讼的独特优势
何为公益诉讼？虽然还没有明确的定义，但一般可以理解为：获得法律授权的国家机关、团体组织、特定个人，在与自己没有直接关联的国家利益、社会利益、或不特定多数人利益等公共利益，遭受他人的不法行为侵害时，可以在符合一定条件后作为原告向法院提起诉讼，要求侵权者承担法律责任以及赔偿损失后果。[ 孙元明：《论公益诉讼制度的法理基础与制度构建》，载《学士界》，2012年第9期。]公益诉讼的特征主要强调利他主义原则，即原告与所提起诉讼之间不存在直接利害关系，被诉的侵权行为并没有侵害到其自身的利益，原告只是出于对公共利益的保护而行使了法律专门赋予的起诉权利，而且原告也不能从案件的胜诉结果中直接获得经济利益。正因为公益诉讼摆脱了传统民事诉讼法对当事人资格的限制，要求原告与所争讼的案件之间具有直接利害关系，所以公益诉讼更注重社会生活领域内所有成员所共同享有的公共福利。
就食品、药品来说，一旦出现问题，将会给广大消费者造成严重的损害，给整个社会带来危险。这无疑属于社会公共利益范畴，是公益诉讼指向的目标。因此，食药领域案件与公益诉讼具有高度契合性。主要表现为：
其一，公益诉讼有助于解决食药领域案件的专业性。在食品药品安全诉讼中，原告要证明涉案食品药品因存在缺陷或者不符合国家标准，将会给人体健康造成损害的事实等，必须了解熟悉涉案的食品药品的各种生产销售信息。但是实践中，经营者并不会轻易允许原告取证，而且由于普通消费者的认知受限，对某些专业性的证据也无法理解。而公益诉讼有专门的机构负责调查取证，更能起到提起诉讼的效果。
其二，长期以来，食药领域案件缺乏激励，主要在于普通消费者提起诉讼的成本和收益不对称。而公益诉讼有国家的支持，在资金投入等方面能够契合公益诉讼低收益的特点。
其三，就检察机关来说，其具有独立的法律地位，没有地方、部分利益等的牵涉，在保护国家和社会公共利益方面更便于提起诉讼，能够客观公正的实现保护公益的目的。而且检察权属于公权力，具有谦抑性，可以有效减少滥诉。
（二）消费民事公益诉讼的价值取向
从保护消费者的角度来看，传统的私益诉讼所提供的个体救济，已不能满足市场法治发展的需要。而消费民事公益诉讼可以更好地约束违法行为人的行为，修正企业与消费者在市场地位中的不平衡，更广泛地实现对众多消费者的集体救济。美国主流观点认为消费集团诉讼主要有三种功能：其一乃直接补偿功能，即消费者的利益遭受损害时，其有权获得相当于其损害的损害赔偿金。其二乃剥夺不法利益和威慑。当直接补偿受害消费者的成本较高且不具有可行性时，剥夺被告的不法利益也是对社会公众利益的保护。其三乃为缺席的消费者提供正义。私益诉讼下，那些不能或不愿提起诉讼的消费者的权益无法得到保障，而消费集团诉讼能够很好地解决这一问题。[ Kerry Barnett. Equitable Trusts: An Effective Remedy in Consumer Class Actions 〔 J 〕. Yale L. J. ，1987，( 7) : 1591 - 1614 .转引自杜乐其：《消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究》，载《法律科学》2017年第6期。]这三种功能在地位上并非等量齐观。尤其在受害消费者人数众多且单个消费者损害较小，直接补偿成本较高时，威慑功能往往被视为首要功能。[ Brian T. Fitzpatrick. Do Class Action Lawyers Make Too Little? 〔 J 〕. SocIal Science Electronic Publishing，2010，( 7) : 2043 - 2083。转引自杜乐其：《消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究》，载《法律科学》2017年第6期。]
与美国消费集团诉讼强调“威慑”功能不同，我国的消费民事公益诉讼功能，更注重“制止与预防”，且直接否定“补偿”功能。这导致我国在处理消费民事公益诉讼时面临诸多问题。对此，笔者认为，完善我国消费民事公益诉讼制度可以借鉴美国的经验，注重威慑和补偿功能。
侵权行为法的基本功能本就是补偿和威慑。[ 程啸：《试论侵权行为法之补偿与威慑功能》，载《法学杂志》2009年第3期。]而消费侵权又是一般侵权形态之一，故此，保护众多不特定消费者权益的消费民事公益诉讼制度，理应具有补偿和威慑的功能。但考虑到消费民事公益诉讼与私益诉讼的不同，对侵权人的威慑功能应当加强。[ 参见吴泽勇：《群体性纠纷解决机制的建构原理》，载群体性纠纷解决机制的建构原理，载《法学家》2010年第5期。]原因在于当众多的消费者权利受到同一被告的同一行为侵害且个别消费者的侵害数额较小时，若由个人单独提起诉讼将会呈现碎片化的状态从而削弱法律的威慑效果，而消费集团诉讼是最有效的威慑被告不再继续从事违法行为的方式，而且可以对违法行为人产生实质性的制止和预防功能。
为了充分实现威慑功能，唯有剥夺违法行为人的不法收益，即威慑效应与其造成的损害相匹配，故体现威慑效应的最佳指数，乃补偿数量。[ 转引自杜乐其：《消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究》，载《法律科学》2017年第6期。]换言之，当被告的违法行为侵害的受害消费者人数越多，损害范围越广，其应承担的损害赔偿责任也就越大。
就“补偿”功能而言，消费民事公益诉讼注重保护社会公共利益，其原告并非损害的直接利害主体，从表面看，似乎难以实现补偿功能。其实不然，消费民事公益诉讼除了保护未来众多不特定消费者的权益外，还必须保护那些在此次侵权事件中已经实际遭受损害缺难以维权的消费者，仅仅要求被告承担“停止损害”等不作为责任，以规制损害的发生，明明不足。我国台湾地区《消费者保护法》在诉讼请求权的配置上，允许消费者保护团体既可以提起“停止或禁止之诉”，也可以在一定条件下提起“损害赔偿之诉”。我国要想实现消费民事公益诉讼的“补偿”功能，关键在于配置“损害赔偿请求权”。
现行消费民事公益诉讼中的“不作为”民事责任承担方式，尚不足以实现“威慑”和“补偿”功能。必须赋予消费民事公益诉讼原告损害赔偿请求权。
（三）检察民事公益诉讼惩罚性赔偿金的域外借鉴
（1）美国
在美国，州检察长因为环境污染、自然资源破坏、商业垄断、侵害消费者权益等公共利益可以以检察长的名义提起诉讼。这种为了保护消费者权利的集团诉讼相较于个人提起的公益诉讼具有纯粹的公益性，因而又被称为“公益的集团诉讼”。[ 颜卉：《检察机关在消费民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿诉讼请求的规范化路径 —( 2017) 粤 01 民初383号民事判决的启示》，载《兰州学刊》2018年第12期。]在这种集团诉讼中，州检察长可以请求停止违法行为、损害赔偿、支付民事制裁金以及交出不当利益等诉讼请求，同时可根据各州消费者保护法和联邦反托拉斯法的规定主张损失额三倍的惩罚性赔偿金。具体而言，在消费者因企业的违法行为遭受损害时，州检察长可以请求法院判令企业赔偿消费者的经济利益损失。对于消费者的损失金额可通过统计、抽样或者推定你给的方式计算。一旦胜诉，由州检察长办公室或者委托的民间机构对获得的款项进行分配。如果被告非法获取的收益较大或者难以向消费者个人支付具体的损害赔偿金时，州检察长在起诉时，会通过各种方式计算出被告的非法收益，并要求其全部交出，将其上缴国库，对于能够确定的具体消费者进行支付，其余部分将其捐助给公益组织。上述的民事制裁金，类似于惩罚性赔偿金，是为了对故意违法的行为人给予惩罚和警示。一般用于消费者个人损失额较小或者难以确定具体消费者的案件，胜诉所得的赔偿金额主要用于消费者保护有关的公益事业。
（2）巴西
在借鉴美国集团诉讼的基础上，巴西创立了相应的制度“集合诉讼”，主要有民众诉讼和公共民事诉讼。其中，公共民事诉讼是检察院及有关政府机构或者民间社会团体对于损害社会公共利益的人依法提起民事诉讼以追究其民事责任的诉讼制度。[ 刘学在，韩晓琪：《巴西集合诉讼制度介评》，载《环球法律评论》，2010年第4期。]所保护的权益包括扩散性权益、集合性权益和同类的个人权益。本文讨论的消费者权益保护，则属于其中的扩散性权益。这种权益具有不可分性，其归属于不特定的人所组成的群体，是不特定大多数人共同享有的权利，具有社会公共利益的性质。在公共民事诉讼中，依照《公共民事诉讼法》第13条的规定，如果判决被告支付损害赔偿金的话，赔偿金必须支付给某个政府基金，作为整体支付给全体公众，而不是某个人。但是这种整体性的赔偿并不影响受到侵害的消费者就其所受的损害要求被告赔偿。[ 刘学在，韩晓琪：《巴西集合诉讼制度介评》，载《环球法律评论》2010年第4期。]
四、食药领域检察民事公益诉讼惩罚性赔偿金的规范化路径
（一）食药领域检察民事公益诉讼惩罚性赔偿金的必要性和可行性
从私益诉讼中惩罚性赔偿金的设定来看，在食药领域民事公益诉讼的民事责任承担方式中明确惩罚性赔偿金具有必要性。首先，食药领域民事公益诉讼的目的是要通过该制度的法律功能，促使食品药品安全领域得到法律规范，减少、消除食品药品安全事件的发生。而且公益诉讼具有替代性和补偿性，[ 参见广州市中级人民法院( 2017) 粤 01 民初 383 号民事判决书。]是为了在没有消费者或者消费者无力提起民事诉讼时，为缺席的消费者提供正义，如果仅仅是消除侵害，赔礼道歉等无关痛痒的处理方式，则该制度的法律功能得不到应有的发挥，也就背离了该制度设立的初衷。其次，侵权行为法本就具有补偿和威慑的功能。[ 参见程啸：《试论侵权行为法之补偿与威慑功能》，《法学杂志》2009年第3期。]通过对侵权行为人实施惩罚性赔偿，可以威慑其不再继续从事违法行为。鉴于食药领域消费民事公益诉讼的受害消费者人数众多，造成的损害较小且分散，倘若不赋予检察机关提起惩罚性赔偿的诉讼请求，就难以让违法行为人承担更大的赔偿责任，更不可能对其形成威慑。再次，公益诉讼因其公益性，除了具有补偿性的价值外，还兼具惩罚性，目前我国的食药领域民事公益诉讼制度规范缺乏赔偿损失，与其兼具补偿性和惩罚性的价值导向不符，不利于该制度的完善。最后，《最高人民检察院关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》中明确指出“对于食药领域的民事公益诉讼案件，可以探索提出惩罚性赔偿的诉讼请求，增加违法行为人的违法成本，从根本上遏制食药领域侵害社会公共利益的违法行为”。由此可见，支持食药领域检察民事公益诉讼的惩罚性赔偿民事责任承担方式也符合法律政策的要求。而且，域外检察机关在消费民事公益诉讼中已有提出惩罚性赔偿金的经验和规定，由此证明，在食药领域检察民事公益诉讼的民事责任承担方式中增加惩罚性赔偿的诉讼请求并无理论构造上的障碍。
（二）惩罚性赔偿金的性质
我国在 《消费者权益保护法》第55条[ 《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。]、《食品安全法》第148条第2款[ 《中华人民共和国食品安全法》第148条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。]以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条[ 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。]规定了消费者提出惩罚性赔偿诉讼请求的依据。从本质上来讲，惩罚性赔偿金是法院所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，除了具有一般赔偿损失的功能外，主要是对受害人的超损失赔偿功能和不法行为人的惩罚、遏制功能。在食药领域赋予消费者提出惩罚性赔偿金的诉讼请求，要求违法行为人支付额外的金钱惩罚，可以更好的弥补受害消费者的损失，同时使违法行为人得到应有的惩罚，遏制食药领域安全事件的再次发生，也借此警戒他人，促进市场经济的良性发展。因此，惩罚性赔偿是对形式正义的纠正，体现了实质正义的理念。
目前，食药领域的惩罚性赔偿金只明文规定在消费者提起的私益诉讼中，尽管在司法实践中，有个别检察机关尝试提出了惩罚性赔偿金的诉讼请求并得到了法院的支持，但由于立法上的不明确，由此也产生诸多疑问。比如，在检察机关提出惩罚性赔偿并获支持之后，受侵害的消费者是否仍可就其遭受的损害继续主张惩罚性赔偿。依据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第16条[ 《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第16条：已为消费民事公益诉讼生效裁判认定的事实，因同一侵权行为受到损害的消费者根据民事诉讼法第一百一十九条规定提起的诉讼，原告、被告均无需举证证明，但当事人对该事实有异议并有相反证据足以推翻的除外。]的规定，检察机关在食药领域提起民事公益诉讼后，受侵害的消费者可以主张私益诉讼就自己所受损害要求被告承担责任。换言之，消费者仍可以自己主张惩罚性赔偿金，但如此一来，检察机关提起的惩罚性赔偿金和消费者提起的惩罚性赔偿金的性质是否相同，能否相互抵扣，依然并不明确。
本文中提及的案件二中，因被告犯非法经营罪，在（2017）粤0111刑初1217号刑事判决书中判处了8万元罚金。对此，就检察机关在消费民事公益诉讼中主张的120万元惩罚性赔偿，被告认为刑事判决书中的罚金与此处的惩罚性赔偿金均具有惩罚性质，现检察机关对同一行为再次追究其赔偿责任，违背了一事不再罚的原则。检察机关提出，尽管被告被判处刑罚和罚金，但不能免除其应承担的惩罚性赔偿的民事责任，两种责任并不冲突，不能涵盖。对此，法院认为，惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金同属于惩罚性的债权。惩罚性赔偿金属于私法债权，行政罚款和刑事罚金属于公法债权。检察机关主张的民事惩罚性赔偿金应该上缴国库。如此一来，民事惩罚性赔偿金的性质也发生了转化，类似于行政罚款和刑事罚金。根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他法律、行政法规和司法解释的有关规定，行政罚款和刑事罚金竞合时，一般采用轻罚在重罚中折抵的原则处理，以体现惩罚的谦抑，避免惩罚的过度。本案中，民事惩罚性赔偿金一旦上缴国库，即具有公法债权的属性，参照行政罚款与刑事罚金竞合时的处理原则，将8万元的罚金在其120万元的民事惩罚性赔偿金中抵扣。按照该观点，消费者提起的惩罚性赔偿金与检察机关提起的惩罚性赔偿金性质不同，一种是私权，另一种则是公权，这也与检察机关提起消费民事公益诉讼的出发点一致，旨在剥夺违法行为人的不法收益，一方面使其丧失继续从事违法行为的能力，另一方面对形成威慑和警示，以此制止此类违法行为。[ 参见谭德凡：《论经济责任的独立—以惩罚性赔偿制度的确立为例》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1期。]
(三)食药领域检察民事公益诉讼的惩罚性赔偿金出路
1.惩罚性赔偿金的漏洞填补规则
由前文可知，食药领域检察民事公益诉讼的民事责任承担方式中确立惩罚性赔偿金具有必然性和合理性，而我国现行法律法规对此问题还处于空白状态。考虑到目前食药领域检察民事公益诉讼的司法实践相当迫切，在不能期待立法作出及时的补救的情况下，可通过法律解释的方法对食药领域检察民事公益诉讼民事责任承担方式存在的漏洞予以填补。
这种填补思路主要有两种：其一是采用目的性扩张解释。《消费民事公益诉讼解释》第13条规定了消费民事公益诉讼案件中的几类诉讼请求，该规定中的“等”字应该作何解释是理解消费民事公益诉讼民事责任承担方式的关键。对此，在填补食药领域检察民事公益诉讼民事责任承担方式的法律漏洞时可运用目的性扩张解释，将该“等”字可解释为等外等，即在食药领域检察民事公益诉讼案件中，检察院请求被告承担赔偿损失的民事责任，人民法院可予支持。但是需要注意的是，并非所有的消费领域均可主张惩罚性损害赔偿。在消费民事公益诉讼中，仅在食药领域可主张惩罚性损害赔偿。主要是因为食品药品一旦出现问题，轻则致病，重则致亡，还可能造成一些残疾性损害。在食药领域提出惩罚性赔偿金，可以让食药领域制假售假的人，在经济上受到制裁，让其为自己的行为付出高昂的代价，使其丧失再制假售假的经济能力，使其不能再犯，也不敢再实施不法行为。其二是采用类推适用的解释方法对该漏洞予以填补。食药领域私益诉讼中，原告可以提出赔偿损失的诉讼请求。根据我国公益诉讼制度的价值预设，食药领域检察民事公益诉讼与私益诉讼有着类似性，符合类推适用的解释条件，因此可以通过类推适用的方式以补充食药领域检察民事公益诉讼赔偿损失的法律漏洞。但法律漏洞填补只是权宜之计，欲设立一套完善的食药领域检察民事公益诉讼法律制度，还需要在立法予以完善。
2.惩罚性赔偿金的计算
惩罚性赔偿金的计算基准是购买商品支付的价款或者遭受的损失。但消费民事公益诉讼中最大的障碍就是无法计算消费者支付的价款，尤其是无法衡量消费者和社会公众遭受的损失。域外集团诉讼中关于损害的认定，采取的是消费者集团利益的抽象损害，并不涉及具体消费者所受到的是实质性损害。[ 潘申明：《比较法视野下的民事公益诉讼》，北京：法律出版社，2011年。]除了法律明文规定的依据，法官在具体案件中还可以对违法行为对法秩序所造成的破坏程度等进行综合评估，结合各种因素予以确定损害赔偿的金额。
案件二中，法官在计算惩罚性赔偿金是以被告销售假盐的货值总价款为计算基数的，即被告承担销售总价款十倍的惩罚性赔偿金。笔者认为，以违法行为人的销售价款作为计算惩罚性赔偿金的基础，具有以下几点理由:首先，以销售价款为计算基数有利于解决社会公共利益受到损害无法计算的困境。其次，在消费侵权案件中，违法行为人将有毒、有害食品销售到市场，因此获得交换价值。而该交换价值实质上是购买该食品的消费者的直接损失，因此，以销售价款或者违法所得作为计算损害赔偿金的基数有其逻辑性、正当性和合理性。这一逻辑也能从《侵权责任法》第20条的规定中找到依据。[ 《侵权责任法》第20条：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。]最后，以销售的价款为计算基数也便于司法实践操作。因为在公益诉讼中，将每个受害的消费者的实际损害相加来计算损害赔偿金的方法，将会增加不必要的操作成本，从而使消费民事公益诉讼的功能削弱。
对于惩罚性赔偿金的倍数，笔者认为，可类推私益诉讼中的十倍惩罚性赔偿的制度，具体倍数由法官根据个案中食品药品安全的侵害程度、侵害范围、主观过错程度等情况进行综合判断后确定。以销售价款为基数，由法院基于自由裁量合理确定赔偿倍数，明确食药领域检察民事公益诉讼的惩罚性赔偿金，这样既可以具体确定赔偿数额也不失该赔偿制度的张力。
3.惩罚性赔偿金的处置方式
笔者从收集整理的案例中发现，我国司法实践中，一般情况下，检察机关主张的惩罚性赔偿金有三种管理方式：由检察机关纳入公益基金依法管理；由法院上缴国库；被告直接付至本市财政局非税收入汇缴结算户。
美国消费集团诉讼在损害赔偿金的分配上，通常会借助“类似原则”。所谓“类似原则”，根据《元照英美法词典》的解释，是指如果发了文件按其字面意义生效将成为不可能或者不合法，则可以借助类似原则使当事人的目的尽可能得到实现。[ 杜乐其：《消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究》，载《法律科学》2017年第6期。]根据该原则，当受侵害的消费者因为某种原因无法逐个获得赔偿以弥补其损失，并且损害赔偿金有剩余的情况下，就可以依据“类似原则”将其分配给“次优”的集体，也就是通过最接近于补偿消费者的方式分配损害赔偿金。这些方式有政府收缴、申请者分配、消费者基金等。政府收缴有一般收缴和特殊收缴。前者是将损害赔偿金上缴国库，但由于财政资金的分散性难以实现补偿功能。后者虽然能对那些沉默的消费者给予间接补偿，但如果政府不作为或者随意使用损害赔偿金的话，也无法实现补偿目的。申请者分配可以最大程度上补偿提出损害赔偿请求的消费者，但却无法补偿沉默的消费者。相比而言，消费者基金更适合消费民事公益诉讼胜诉获得的损害赔偿金的分配，可以同时实现威慑和补偿功能。一旦通过设立消费者基金的方式分配损害赔偿金，受害的消费者可以按照人民法院确认的赔偿标准、本人的身份证明，随时领取归属自己的财产利益，[ 徐海燕《<消费者权益保护法>修改中的若干争议问题研究》，载《法学论坛》2013年第3期。]实现补偿。对于未被领取的损害赔偿金，设立消费者基金予以增值保值，也是一种合理的处置方式。[ 颜卉：《检察机关在消费民事公益诉讼中提出惩 罚性赔偿诉讼请求的规范化路径 —( 2017) 粤 01 民初383号民事判决的启示》，载《兰州学刊》2018年第12期。]
五、结论
除了检察机关提起消费民事公益诉讼可主张惩罚性赔偿外，其他民事公益诉讼的起诉主体，是否也可以主张惩罚性赔偿？如果仍如本文所列示的案件一样，当检察机关提起消费民事公益诉讼时，其可请求被告承担惩罚性赔偿的侵权责任。但当省消费者委员会提起消费民事公益诉讼时，其要求被告承担惩罚性赔偿的民事责任却不能被支持。这种因原告不同而配置不同的诉讼请求，显然不合理。[ 参见杜乐其：《消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究》，载《法律科学》2017年第6期。]因此，迫切需要立法对食药领域消费民事公益诉讼的民事承担方式，尤其是赔偿损失作出明确的规定。
