摘要：认罪认罚从宽制度已在全国范围启动施行，为刑事辩护提供了辩护+协商的新模式——辩诉协商。但新模式的运行不能脱离为犯罪嫌疑人、被告人提供有效法律帮助的实质，既要围绕认罪认罚从宽制度本身规范落实，又要避免决策失误引起诉讼被动而不当启动，同时还要立足司法公正，通过加强和完善配套制度建设切实推进有效运行。
主题词：认罪认罚 辩护 协商 运行 思考
认罪认罚从宽制度自2016年11月份在我国北京等18个城市开展为期两年的试点以来，已被2018年新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》以法律形式确认，随着2019年10月两高三部出台《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，已在全国范围铺开实施。
认罪认罚从宽制度不仅是我国宽严相济刑事政策的制度化，也是我国刑事诉讼程序的结构再造，已不可避免地影响着我国刑事辩护制度的改良和发展，使之赋予了“辩护+协商”的新内涵。为律师如何选择辩护路径并更好地维护当事人权益打开了新思路，提供了新模式，我们暂且称之为“辩诉协商”模式。但重要的不是如何称谓，而是运行“辩诉协商”能否发挥更好辩护成效。
在“辩诉协商”模式下，继续履行有效辩护仍然是律师的职责，为犯罪嫌疑人、被告人获得高质量的法律帮助不能因之偏离方向，传统的对抗式诉讼模式仍是并行适用的有效方式，“辩诉协商”模式的启动与运行当立足实际依法有序展开，并须在运用中进一步加强规范完善。结合工作实践中的粗浅认识，就如何有效运行“辩诉协商”模式谈几点思考。
一、围绕认罪认罚从宽制度，规范运行“辩诉协商”模式
“辩诉协商”的运行内容是认罪认罚从宽制度的重要组成部分，围绕制度规范在特有的“协商”空间和范围内加强运用，才能更好发挥有效辩护作用。结合两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，在运行中需要重点把握好以下几个方面：
（一）针对“流程”全覆盖，“协商”当区别不同阶段，要在重要阶段落实辩护重点
认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。由于“辩诉协商”的主要内容是量刑问题，而侦查机关对量刑没有建议权和决定权，审查起诉和审判是重要阶段，其中，审查起诉是核心阶段，确保将重点精力花在解决重要问题上。
（二）立足“认罪”为首先，“协商”当尊重事实基础，要在确保自认上有序展开
犯罪嫌疑人、被告人应首先自愿认罪，对指控的犯罪事实没有异议，如果有多项指控的，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实，则全案不作“认罪”认定。因而有无犯罪事实是判定认与不认的前提，辩护律师当首先尊重事实，避免无罪的人受到追究，对确有犯罪事实且自愿认罪的犯罪嫌疑人、被告人才能建议适用认罪认罚并进入“辩诉协商”流程。
（三）围绕“认罚”依自愿，“协商”当注重情节表现，要在争取尽早终结追诉上努力
对司法机关作出的有关处罚、起诉或不起诉、量刑建议、刑事制裁等处理，犯罪嫌疑人、被告人均应自愿表示接受，同时还要注重其是否存在退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等悔罪表现，加大协商沟通力度，在追诉过程中符合提前终结条件的，应积极争取最大可能结果，同时还要避免犯罪嫌疑人、被告人出现不诚实、不诚信等行为，导致发生否定性评价的法律后果。
（四）理解“从宽”限幅度，“协商”当注重把控因素，要在寻求最大利益上维权
虽然既可实体从宽又能程序从简，但仍应在法定幅度和条件内协商，同时要注意从宽的几个把控因素：一是“从宽”有底线，除有减轻、免除等特殊情节外应在法定刑幅度内结合事实、情节等量刑要素协商，并注重结合初偶犯、累再犯等的政策运用；二是“从宽”有例外，对后果特别严重、手段特别残忍、影响特别恶劣的，存在不予从宽的特殊规定；三是“从宽”有节奏，就是主动认罪优于被动认罪、早认罪优于晚认罪、彻底认罪优于不彻底认罪、稳定认罪优于不稳定认罪；四是“从宽”在适用羁押措施中有所体现，对认罪认罚并符合相关条件的犯罪嫌疑人，将结合社会危险性评估情况决定对其是否采取羁押性强制措施。
（五）重视“证据”是主导，“协商”当不能脱离基本原则，要在避免适用偏差上发力
在坚持“贯彻宽严相济刑事政策”和“罪责相适应原则”的同时，坚决落实“证据裁判原则”，坚定以事实为依据、以法律为准绳的原则立场不动摇，坚持证据确实、充分的证明标准不降低，坚守疑罪从无的司法理念不放松。既要防止认罪缺乏自愿性和证据不足草率认罪，又要防范强迫认罪和无罪的人受到追究，还要在避免“冤假错案”上发挥律师特有的作用，确保认罪认罚从宽制度在法治轨道上依法贯彻落实。
（六）把握“主体”有三类，“协商”当兼顾被害方权益，要在主观能动性上发挥作用
检察机关是认罪认罚程序中代表国家公权力的协商主体，律师受委托、指定或派驻、值班参与其中，除特定情形外，签署《认罪认罚具结书》，律师是不可缺少的参与主体，从而形成了检察官、律师、嫌疑人（被告人）为主体的“协商”框架。对有明确被害人的案件还要听取被害人的意见，促进刑事和解制度落实，以维护受害人的正当合法权益。其中律师是既专业又活跃的能动主体，其合理化建议将对当事人起到至关重要的影响，在法律允许范围内充分发挥主观能动性，才能有助于获得更好的协商成效。
（七）明确“职权”依法定，“协商”并非平等磋商，要在拟定方案上应对变量
量刑“协商”中，辩护律师可以就人民检察院的量刑建议提出意见，而人民检察院是“尽量协商一致”下的“充分听取”，虽可多次协商，但不是居于地位平等的磋商，更不是交易，仍然属于“价值较高”的参考意见。而且，人民检察院的量刑建议还需经人民法院审查确认，“辩诉协商”结果在定罪量刑的司法裁判过程中具有从属性和一定程度的不确定性。然而，还会因诸多不确定因素影响到“辩诉协商”的效果，如基础法律事实变动、意见性证据出错、当事人反悔、受害人谅解摇摆、检察官意见分歧、量刑裁量依据不明确、法律法规修改等，需要辩护律师根据实际情况及时修正应对方案，确保与检察官的量刑建议充分对接。
（八）珍视“程序”三选一，“协商”当注重时机与效率，要在程序简化上追求效果
认罪认罚案件涉及速裁、简易、普通三种程序的适用，除了依法择用外，运用速裁程序当然是比较完美的选择，但被告人反悔具有不确定性，辩护人、被告人对人民检察院量刑建议的适当性有自我判断，也将在事后引起适用程序的变动，但无论何种程序的变动，仍不排除存在“辩诉协商”的可能与空间，对确有“协商”余地的仍需把握时机为被告人争取从轻处理的机会。
二、明断认罪认罚法律后果，合理起动“辩诉协商”模式
在认罪认罚从宽制度全面铺开的形势下，运用“辩诉协商”已成了不可忽略的选项，但并不是所有案件即可进入“辩诉协商”模式，有的案件需要首先对事实清与不清、证据足与不足、罪有罪无、自愿非自愿等情况先行做出专业评判，才能建议认罪认罚并有效启动“辩诉协商”模式，传统的对抗式诉讼更不能失之偏颇，有时则是降低诉讼风险的有效手段。由于实务情形较为复杂，律师如何启动运行“辩诉协商”模式需要具体问题具体分析，下面就部分情形谈几点认识，以示抛砖引玉：
（一）定案证据依靠其他意见性证据认定的案件，可排疑后再行考虑，避免事后影响办案成效
有的案件是否构成犯罪关键看鉴定结论等意见性证据能否印证支持，如果未知鉴定结论或对已知的鉴定结论有疑问，就不能轻易建议认罪认罚，一旦鉴定结论不成立或被否定，过早建议则可能影响办案成效。
如某大型企业污染环境案，其中认定该企业污泥为“危险废物”的检测报告存在重大疑问，且该检测报告是犯罪能否成立的关键证据，后经审查“危险废物”的结论被否定，假如在疑问未能确信排除前认罪，则会陷入罪轻辩护的被动局面。
（二）定案事实可能变化致证据不足的案件，应慎重建议或事实清晰后确定，避免无罪的人受到追究
有的案件当事人虽然陈述了案发全部经过，但定罪证据薄弱且有合理怀疑，需要其他证据印证，而其他证据的介入可能导致定案事实变化甚至证据不足的，则应在释明法律后果并充分听取当事人认罪自愿的基础上慎重建议，或待事实清晰后再行确定。由于认罪认罚属于有罪供述，尤其是主观故意尚不能清晰界定的人，过早建议可能引起事后协商或诉讼被动，甚至无辜追究。
如某故意伤害案的伤害结果不是当场出现，而受害人称事后一段时间才感知到伤害并经鉴定确定结果，犯罪嫌疑人因此涉案。该犯罪嫌疑人对案发经过如实陈述，但否认是其造成却无印证支持，也无受害人事后意外证据，罪有罪无难下确定判断。而案件进展中却发现受害人曾向第三方有案发后不慎撞伤的表示，该新事实的出现，使原有证据链条出现松动而显得定案证据不足，此时选择辩护模式方显合理，假如过早建议均难说恰当，也容易带来不利后果。
（三）定案行为事实清楚，需要结合数额、次数等认定的案件，部分可缓认后再行定夺，避免草率建议
有的案件当事人对实施的行为已如实陈述，能否入罪还要结合数额是否较大、次数是否较多等具体情况认定，如果某个适量情节存有疑问或需其它鉴定依据支持的，可从缓建议，待结果明朗后再行确定。
如某寻衅滋事案，犯罪嫌疑人在数年前与他人有过5起打架、滋事行为未经处理，是否构成犯罪需要3起以上行为符合寻衅滋事的法律认定，因时间久远记忆模糊，其对2-3起事件陈述不清，可能属于事出有因且无伤害后果的纠纷，单凭犯罪嫌疑人陈述，很难对另外2-3起行为作出确定的法律判断，如过早建议认罪，则容易升高律师办案风险。
（四）定案当事人曾有认罪表示，但其陈词属无罪描述的案件，应查明认罪自愿性释明法律后果再行建议，避免“冤假错案”发生
有的案件当事人陈述案情时未涉及有罪情节描述，但已曾向办案机关有过认罪表示，这就需要查明认罪的原因并充分听取其认罪自愿性，在释明认罪认罚的法律后果后再行确定具体的辩护思路和辩护方式，积极排除是否存在“冤假错案”等情形。
如具有刑讯逼供、诱供的案件或采用指定居所监视居住的案件，此类情形相对高一些，有时在一般案件中也会出现这一现象，如某容留卖淫案，犯罪嫌疑人辨称女技师是新来的，所有的收费按合规项目收取，平时也有不得为之的要求等等，因个别女技师会有一般的色情服务，其对羁押环境很不适应，以为认罪认罚可以从轻处理早点出去，就做了认罪表示。假如其明知的确属“色情服务”，对本案的定性可能产生实质影响，因有认罪表示，则可能产生十分不利的法律后果。但是，问明情形有利于律师结合案情采取何种诉讼策略，进而选择可适用的辩护模式，如果是错案，则应选择对抗式诉讼模式。
（五）定罪没有任何障碍，罪名变动确定影响量刑结果的案件，应以对抗式诉讼为主进行，避免协商效果欠佳
有的案件因犯罪主体的身份不同、故意内容不同、手段不同、对象不同等引起罪名认定差异，有些是法律适用问题，有些还涉及关联事实的认定。有时不同的罪名对量刑结果有确定性影响，在“认罪”的同时如何在“认罚”上维护当事人合法权益仍有相当大的辩护空间，对部分“协商”分歧较大的案件应以对抗式诉讼为主导落实有效辩护措施。此类情形的案例较多，在此不再列举。
三、立足司法公正提升运行效力，加强“辩诉协商”配套制度完善
认罪认罚从宽制度的实施对缓解案件升高压力，落实案件繁简分流、难易分流，简化诉讼程序，进一步推进庭审实质化，提高司法效率具有积极的正面推动作用，但立足前提是坚守司法公正。律师辩护制度的存在是为了促进司法公正，“辩诉协商”模式与传统的对抗式诉讼模式一样，其运行也是以促进司法公正为必要。因此，“辨诉协商”模式也应在促进司法公正的轨道上前行，并依靠不断健全的配套制度建设，才能进一步发掘“辩诉协商”功能提升运行效力，为促进司法公正提供更加完备的制度保障。
（一）提升律师在认罪认罚中的地位和作用
要推动辩护律师全程参与刑事诉讼认罪认罚从宽协商的全过程，包括从侦查开始，一直到起诉阶段、审判阶段，重点确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的真实性、自愿性。要探索建立侦查审讯允许律师在场制度，规范办案机关认罪认罚权利义务告知行为，落实建立相关告知书须经律师确认机制，对存在认罪不具有真实性、自愿性或错误理解下的认罪表示，如何采信之前“有罪供述”进行明确规范。
（二）增强律师对强制措施适用意见的有效落实
虽然对认罪认罚案件在逮捕的适用和变更上有体现“从宽”的原则性规定，但由于如何将认罪认罚作为是否具有社会危险性的重要考虑因素，变量仍然较大，非羁押性强制措施的适用效果仍不明显。因此，可以在增强律师意见的针对性、可行性、有效性上开展探讨并建立健全相关保障机制，如：进一步扩大并规范适用主体，将打造最佳营商环境中形成的对有关企业主可从宽处理的政策法定化，并将其它规范中可适用的主体进行统一明确，增强可操作性；探索建立羁押必要性审查律师听证制度，增强羁押必要性审查的适用效能；探索建立社会危险性评估报告律师申请准入制度，加强律师与社区矫正机构相关工作对接，为依法办理提供更加切实的可能依据。
（三）加大证据开示工作力度增强认罪自愿性
由于部分犯罪是否成立并不能径直依犯罪嫌疑人的主观认知就能得出结论，有些需要其它证据印证，即使专业律师有时也难以得出确定结论，犯罪嫌疑人对是否认罪有时存在一定的疑虑当属正常现象，加强证据开示制度落实，规范检察官证据开示程序，加大工作力度，有助于消除犯罪嫌疑人的相关疑虑，增强认罪的自愿性和主动性，进一步提升“辩诉协商”质量。
（四）细化量刑裁量规范健全量刑意见磋商机制
虽然最高人民法院和各地方高级人民法院有出台相应的量刑指导意见，但绝大多数罪名仍缺少量刑细则，尤其是基准刑及其裁量幅度不明确，有的案件律师与检察官的分歧明显，有的案件被告人的反悔率较高，需要进一步落实相关细则的修订工作或明确更加详备的操作规则。同时，“辩诉协商”中检察官的量刑建议应当在何时或在何种情形下可向律师开示还不明确，有的案件距离“尽量协商一致”还有较大距离，也无形影响并增加了律师与当事人的沟通难度，需要进一步完备规范磋商对接机制。
（五）发挥值班律师作用并增强委托律师在协商中的分量
值班律师的参与解决了认罪认罚从宽制度中律师有无的问题，但是犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护的质量尚待提高，尤其是值班律师能否转任辩护律师以及如何转任、律师费用如何计算等需要进一步明确，另外在委托律师介入后值班律师有关量刑的“辩诉协商”成果如何衔接等问题也需要进一步明晰。
（六）加强专业技能培训提高风险防范能力
认罪认罚从宽制度下“辩诉协商”模式的落实，对其间的三类主体均带来了利好是不言自明的，但是相对律师是启用了一项新的辩护模式，本身有一个摸索和适应过程，加强专业知识更新和培训具有客观必要性。同时，要充分认识适用该辩护模式时潜在的执业风险，除了律师事务所和律师本身要加强自我风险防控外，司法行政管理部门也要建立相应的投诉应对机制，妥善处理有关办案争议，在监督依法依规办理的同时注重增强律师应对的信心和能力，使律师运用“辩诉协商”模式开展的辩护工作进一步落到实处。
参考文献
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