摘要：近年的非法经营案件主要集中在烟草制品、POS机刷卡套现等领域。其中在涉烟类案件中，对取得许可证从事走私烟经营的犯罪认定，一直存在较大争议。本文拟对涉走私烟类案件作探讨，以已取得烟草专卖的违法经营的刑法认定，浅析非法经营罪和走私罪的选择，提出一些辩护思考，以示启发。

关键词：非法经营罪；烟草专卖；走私罪

一、涉烟类非法经营的刑法认定

非法经营罪自我国97年《刑法》修订取消的“投机倒把罪”中分化而来。由于其空白罪状的立法模式和高度抽象概括性的表述，在不断新增的司法解释和行政规定下，非法经营罪的行为类型逐渐扩张，其中包括了专卖、出版、外汇、证券、期货、伪基站、上网服务等,几乎涵盖了经济领域的各个行业。非法经营罪属于行政犯，具有较强的行政违法性特征，但是否违反行政许可的行为都属于非法经营罪，是个值得探讨的问题。

目前对涉烟类非法经营的司法认定，主要依据《刑法》第225条第1项规定和2009年12月28日最高人民法院和最高人民检察院公布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《两高解释》”）第一条的规定。即“未经许可”从事专营专卖业务的行为，构成非法经营罪。在法律条文的表述中，《刑法》第225条第1项和《两高解释》，并未对行为人取得烟草专卖许可证后，从事违法经营的行为是否应当定罪或应当处以何罪的情形予以明确。如行为人持有烟草专卖零售许可证，销售无合法来源证明的境外真品卷烟或标有专供出口字样的国产真品卷烟等走私烟时，其经营行为应当如何进行认定？是按照行政违法行为进行处罚还是按照刑事犯罪进行处理的问题，在实务中存在争议。对此，有学者提出观点认为，持有零售许可证非法经营卷烟的，法律和相关司法解释没有明文规定，实质上属于超范围经营，不宜认定构成违法经营罪。该观点的依据主要为“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则体现。另外有学者提出相反观点认为，即使有烟草专卖零售许可证，若违反《刑法》第225条规定的“国家规定”，只要达到“情节严重”情形，其行为同样对国家烟草专卖管理体系造成影响，应当以非法经营罪追究刑事责任。该观点依据主要为《刑法》第225条第4项的概括性规定。

笔者认为，认定非法经营需要将非法经营犯罪行为与一般非法经营行为区分开来，在罪状表述中，“违反国家规定”“扰乱市场秩序”是构成非法经营罪最重要的前提，同时也是《刑法》第225条第4项争议不休的原因。

（一）国家规定的理解

关于“国家规定”的理解，在《刑法》第96条和2011年4月最高人民法院发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）中有所明确。是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前烟草方面符合“国家规定”层级要求的法律法规只有全国人大常委会于1991年发布实施的《中华人民共和国烟草专卖法》和国务院于1997年发布实施的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》。根据《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》规定，从事烟草专卖业务应当取得许可证，在许可范围内从事经营行为，不得超范围经营。

如前述，若行为人持有烟草专卖零售许可证，销售无合法来源证明的境外真品卷烟或标有专供出口字样的国产真品卷烟等走私烟的，则在违反《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》的同时应该也是违反了《刑法》的“国家规定”。但不能就此认为，违反国家行政规定的行为，就构成犯罪。非法经营罪属于行政犯，具有明显的行政违法性特征。行政违法与刑事犯罪从行为的价值判断上是逐步递进的，符合单一构成要件的行为通常很多，判断某个行为是否构成犯罪时，应当对构成某个犯罪的全部构成要件进行整体分析，而不能仅仅从某一行为符合犯罪某一特征就认定该行为构成犯罪,这在（2011）刑他字第21号《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中已有所体现。

（二）市场秩序的理解

有关非法经营罪所补充的司法解释体现了《刑法》所保护的法益是市场准入制度。如《两高解释》第1条均规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。根据法律条文的文义表达，结合刑法的体系解释。烟草专卖之所以作为专营专卖品，其根本是国家的垄断经营权，任何要从事烟草专卖的单位或个人必须经许可取得烟草专卖许可证方能从事相关经营业务。而未经许可的经营行为是从根本上违反行业禁入性规定，对抗国家垄断经营权的行为。从行为本质上，由于其本身已经获得市场准入许可，因此无论是行为侵害的法益，还是行为性质的判断上，均要轻于未经许可的经营行为。在行政法律法规对其规定了行政处罚的情况下，予以行政处罚即可。这既符合法律规定的认定, 进行了实质判断, 合理限缩非法经营罪的范围, 避免非法经营罪的扩大化，又是宽严相济刑事司法政策的体现，和罪刑法定原则的要求。

我国正处于经济高速发展的改革深化阶段，经济发展是根本目的，而刑罚只能作为打击违法犯罪的最后手段。对违法性的价值判断不仅要考虑法律规定的内涵，还要结合当前经济形式的发展需要和国家政策来理解。

二、涉走私烟类非法经营的辩护思考

（一）走私罪的适用理解

走私罪是指违反海关法规，逃避海关监管、检查，非法运输、携带、邮寄国家禁止、限制出口或者依法应交纳关税而偷逃关税的货物、物品进出国（边）境，情节严重的行为。我国《刑法》第155条规定，下列行为以走私罪论处：直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。本条规定属于法律拟制，其通过刑法规定将本不属于走私罪犯罪构成的情形纳入到了刑法的管控范围。

将走私罪和非法经营罪进行对比可以发现，走私罪保护的法益不仅在于国家进出口管理秩序，且最终体现为国家税收利益的保护。而非法经营烟草所保护的法益也同样不仅在于国家专营专卖的市场准入秩序，其最终体现也是国家税收利益的损失。在这个角度上，两者的侵害法益本质上都给国家税收造成了损害。而不同的是，非法经营罪更多的体现在秩序的维护，而走私罪则更纯粹的体现税收利益的保护。

笔者认为，对于行为人持有烟草专卖零售许可证，销售无合法来源证明的境外真品卷烟或标有专供出口字样的国产真品卷烟等走私烟情形时，应当区分不同情况理解。如行为人取得烟草专卖许可向走私行为人直接非法收购走私进口的卷烟制品的，应当按照走私罪进行认定；若行为人未取得烟草专卖许可而向走私行为人直接非法收购走私进口的卷烟制品的，如情节严重，同时构成非法经营罪和走私罪的,属于想象竞合犯，应当择一重罪处罚。同理，如行为人未取得烟草专卖许可而向走私行为人间接非法收购走私进口的卷烟制品，由于《刑法》155条并未对该种情形进行规定，根据罪刑法定的要求，不能对此认定为走私罪，但由于其未经许可从事烟草专卖业务，如情节严重的，则应当构成非法经营罪。最后，对于取得烟草专卖许可向走私行为人间接非法收购走私进口的卷烟制品的情形，同前所述，由于《刑法》155条并未对此进行规定，因此不构成走私罪，同时非法经营罪及《两高解释》未将取得烟草专卖的违法经营行为认定为犯罪，因此也不构成非法经营罪。应当根据《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》对其行政处罚。如对《刑法》225条第4项规定的适用存在争议的，应当根据《通知》规定作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

（二）涉烟类犯罪的数额辩护

在涉烟类案件的办理中，经常会涉及到烟草价格的鉴定问题，因此价格辩护一直是烟草犯罪辩护中的重点。根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算...”。司法实践中，价格鉴定部门按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算查获的烟草价格已成为普遍做法，而该鉴定价格通常会比真实销售总价高出许多。

以笔者自身办理的案件为例，浙江某地烟草专卖部门在高速出口查获了下家从上家处购进的无合法来源证明的境外真品卷烟或标有专供出口字样的国产真品卷烟等走私烟，后移送公安机关委托省级烟草价格鉴定部门进行鉴定。在嫌疑人微信转让聊天记录能大致明确各品牌卷烟销售价格的情形下，其部分查获的香烟鉴定价格约高出实际销售价格的0.5-1倍左右。这既不利于查清案件事实，不利于判断犯罪嫌疑人的真实犯罪数额，也不利于作罪轻辩护。对此，笔者认为，从有利于行为人的角度，应当结合能够查清的犯罪嫌疑人的进货价，其次是销售价，最后依据下家的购进价或销售价进行折算。因为香烟类的市场价格幅度通常不会太大，在此基础上的销售和进价通常也相对比较恒定。同时，需要提请注意的是，在烟草犯罪的犯罪数额认定中，除价格鉴定外，还应当注意犯罪数额是否存在重复计算的问题，由于共同犯罪的认定实行的是部分行为全部承担的特征，不排除下家销售的部分卷烟为前序犯罪所遗留的货值，如该部分货值同样计算入犯罪数额，那么在后续部分查获的案值中，为避免犯罪数额重复计算，应当予以扣减。