题记：

《刑法修正案》（十一）在刑法第二百三十六条强奸罪中新增：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2021年2月27日，两高发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》将该条罪状命名为“负有照护职责人员性侵罪”，并自2021年3月1日起实施。

2021年3月2日，中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金（以下简称女童保护）发布了2020年性侵儿童案例统计及儿童防性侵教育调查报告。报告指出，2020年全年媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）案例332起，受害人数845人，遭遇性侵人数中女童占九成，小学和初中学龄段儿童受侵害比例高，熟人作案超七成，校园、培训机构是高发地，家庭成员性侵案（多发于单亲、离异、收养家庭）曝光量大幅上升。332起案例中表明人际关系的有312起，在312起案例中，熟人作案231起，占比74.04%；陌生人作案81起，占比25.96%。从女童保护近几年来发布的报告看，熟人作案比例一直居高，最高比例达87.87%（2014年）。如此触目惊心的数据引发了社会各界的高度关注，进一步保护未成年人免受特定身份人员的侵害迫在眉睫。

众所周知，我国刑法规定的性同意年龄为14周岁，未成年少女只要满了14周岁，就按照普通成年妇女一样适用强奸罪普通条款的规定，即只有当行为人以暴力、胁迫等手段违背妇女意志发生性关系时，才能按强奸罪定罪处罚。现实中，相比陌生人作案，负有特殊职责的熟人往往利用自己的身份优势和与未成年人日常生活密切接触的机会，以收养、监护、关爱、治疗、辅导等名义诱骗或哄骗未成年女性与其发生性关系，社会影响极其恶劣（如鲍某某涉嫌性侵养女案）。有的受害人虽然表现为“自愿”，但由于未成年人尚不具备完全认知自己行为性质的能力，或是无法分辨什么是性侵害、或是对特定身份人员心存畏惧、或是考虑到亲情、伦理、生活保障等因素，往往不知所措、不敢声张，加之此类案件更具隐蔽性，发现难、取证难、指控难，难以有效保护未成年女性的健康成长，而世界范围内（如德、意、日、台湾地区）多有将特定身份人员性侵入罪的司法保护。基于此，立法机关结合国内外的司法实践，有条件地将性同意年龄提升至16周岁，避免心存不良的加害人以“谈恋爱”“忘年恋”“萝莉控”等借口为由规避法律的惩罚，同时更有效地保护未成年人性权益。

一、构罪要件

一是发生性关系的对象为已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，二是需系对该未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，三是存在性关系。即，根据犯罪主体身份情况不同，对于负有特殊照护职责人员而言，无论未成年人是否“同意”（已满14周岁未满16周岁的女性没有性同意的能力），都应追究刑事责任。同时该罪又区别于奸淫幼女（不满14周岁）中幼女一律无性同意能力的情形。

本罪犯罪主体为对未成年女性具有特殊照护职责的特定主体，具体为：

1、监护：行为人具有保障无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权利、财产权利及其他合法权益的权能，弥补其民事行为能力的不足。我国民法典对于负有监护职责的人的范围有明确规定，父母是未成年子女的监护人，父母已经死亡或没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。对于遗嘱指定监护、协议确定监护、监护人变更等情形应结合具体案情确定负有监护职责的人。

2、收养：通过收养建立法律拟制的父母子女关系，同时消除养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系。收养人禁止与被其收养的已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系。

3、看护：看护职责通常基于合同、雇佣、服务关系而产生，也可通过口头约定、志愿性服务等形式确定，如邻居受托或自愿代人照护。

4、教育、医疗：通常基于教育、医疗、服务关系确定行为人的特殊职责，如学校、培训机构、医院等机构的工作人员。

二、刑罚规制

与强奸罪相比有五个变化：一是犯罪主体范围不同，强奸罪为一般主体，本罪为对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有特殊职责的特定主体，不具有特殊职责的人员与之发生性关系，不构成本罪；二是客观要件不同，强奸罪以暴力、胁迫或其他手段违背妇女意愿强行发生性关系为要件，而本罪不以违背未成年女性意愿为要件；三是本罪明确了两档刑期，即三年以下有期徒刑与三年以上十年以下有期徒刑，保持了与强奸罪量刑的衔接与平衡；四是该罪毕竟不以违背妇女意志为要件，相比强奸罪的基本刑（三年以上十年以下有期徒），体现了适度从轻；五是若行为人违背未成年女性意愿、迫使其发生性关系时，则同时触犯强奸罪（想象竞合犯），依法择一重罪定罪处罚，切实打击对未成年女性的非法性侵害。

值得注意的是，法律法规目前尚未对“情节恶劣”的情形作出具体规定，但笔者认为至少应从下列情形来考量，如造成未成年女性怀孕、轻伤、感染性病，自残、自杀或其他严重后果；行为人曾有强奸、猥亵的前科劣迹；多次侵害同一名未成年女性或侵害多名未成年女性；侵害严重残疾或智力障碍的未成年女性等。

三、未成年人法律保护框架逐步建成

2020年5月7日九部门联合印发《关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见（试行）》，2020年8月20日最高检、教育部、公安部联合发布《关于建立教职员工准入查询性侵违法犯罪信息制度的意见》，2020年10月17日《未成年人保护法》修订，细化监护人职责、强化各方报告义务并加强学校防线严防性侵和欺凌，2020年12月24日最高法发布《最高人民法院关于加强新时代未成年人审判工作的意见》，与此同时，“两高”不断更新发布依法严惩侵害未成年人权益的指导案例，持续加强全社会保护未成年人的共识。保护孩子需要社会各界的共同努力，即便道阻且长，我们也该披荆斩棘、一往无前。