近期，笔者在办理案件过程中，发现多起检察院对犯罪嫌疑人不批准逮捕后，公安机关并未依法将犯罪嫌疑人释放，而是直接将强制措施变更为监视居住，笔者认为这种做法是不符合刑事诉讼法规定的，是严重侵害犯罪嫌疑人诉讼权利的行为，在此其间所取得的证据依法应当排除。
从上两图中可以看到公安机关在检察院不批准逮捕后直接变更为监视居住，适用的是《刑事诉讼法》第九十一条的规定，该规定共有三款，其第三款规定：
“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”
从第九十一条第三款规定来看，共有三方面内容，公安机关在检察院不批准逮捕后直接变更为监视居住，适用的无疑是第三点即“对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”如何理解这一点成为关键，这就应结合刑事诉讼法的上下条文来分析。
一、关于监视居住的适用条件
首先，《刑事诉讼法》第七十四条已明确规定监视居住的前提条件是符合逮捕条件
《刑事诉讼法》第七十四条：
人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：
（一）患有严重疾病、生活不能自理的；
（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人；
（四）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
（五）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
监视居住由公安机关执行。
第七十四条共有三款规定，其中前两款为监视居的条件。从第一款规定可以非常明确知道，对犯罪嫌疑人、被告人采取监视居住强制措施的前提是符合逮捕条件，只是因为犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕条件但有特殊情况转而适用监视居住；第二款为第一款的例外，是犯罪嫌疑人、被告人符合取保候审条件（不符合逮捕条件），但因犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，所以可以监视居住。除此之外，没有第三种情况。
而第九十一条第三款所称的“监视居住”，也即第七十四条第二款规定的监视居住。
其次，最高人民检察院曾有明文规定检察院不批准逮捕的案件，公安机关不能直接变更为监视居住
在2012年刑事诉讼法修改后，2014年最高人民检察院侦查监督厅曾印发《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》，其中问5：人民检察院作出不批准逮捕决定的案件，公安机关直接变更为监视居住是否合法？
答：刑诉法修改后，监视居住成为逮捕的替代措施，因此，除刑诉法第72条第二款规定的情形外，适用监视居住的前提条件是符合逮捕条件。如果人民检察院认为不符合逮捕条件而决定不批准逮捕，公安机关就不能直接变更为监视居住。如果案件经进一步侦查取得新的进展，已符合逮捕条件，公安机关可以重新提请审查逮捕或者依法决定监视居住。发现公安机关对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人违反法律规定直接予以监视居住的，人民检察院应当监督纠正。
虽然刑事诉讼法后来又经过2018年修正，关于监视居住的规定从原来的第72条变更为第74条，最高人民检察院侦查监督厅也在检察院“捕诉一体”和部门制改革后不复存在，但法律条文本身没有变，检察院的侦查监督的职能没有变。从《侦查监督部门实施刑事诉讼法若干问答》条文中，结合《刑事诉讼法》第七十四条、第九十一条的规定，至少有三方面重要信息：
一是明确监视居住在新刑诉法中已成为逮捕的替代措施，适用监视居住的前提条件是符合逮捕条件，只有一种例外，即第72条（现第74条）第二款；
二是明确人民检察院认为不符合逮捕条件而决定不批准逮捕，公安机关就不能直接变更为监视居住，根据《刑事诉讼法》第九十一条第三款的规定，公安机关应当在接到通知后立即释放；
三是明确如果案件经进一步侦查取得新的进展，已符合逮捕条件，公安机关可以重新提请审查逮捕或者依法决定监视居住。
再次，监视居住经法律变更已成为逮捕的替代性措施
监视居住的性质经历变化，根据1996年《刑事诉讼法》第五十一条第一款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审或者监视居住：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”从该规定可以看出监视居住与取保候审是并列的关系，适用条件与取保候审相同。
但《刑事诉讼法》经2012年及2018年修正后，其第七十四条（2012年第七十二条）已将监视居住变更为逮捕的替代性措施，不再与取保候审相并列。
故从以上三个层面，可以很明确在检察院不批准逮捕后，公安机关应当立即释放犯罪嫌疑人，直接变更强制措施为监视居住，系违反刑事诉讼法的办案程序规定。
二、对公安机关违法监视居住的救济途径
那么对于公安机关违反刑诉法规定，在检察院不批准逮捕后直接变更为监视居住的，犯罪嫌疑人的权利应当如何救济，笔者认为有两个方面：
一是如果当事人还在被监视居住期间，犯罪嫌疑人的家属、辩护人可以向检察院提出控告、申诉，要求进行侦查监督，且“人民检察院应当监督纠正”；同时也可以向上级公安机关的法制部门进行反映下级公安机关违法办案情况。
二是如果案件已经侦查终结，对于违法监视居住期间所取得的证据应当作为非法证据予以排除。监视居住会限制当事人的行动自由，任何人在长时间无法进行户外活动和对外交流的情况下，都会承受很大的心理压力，会对其身心健康造成非常不利的影响，且不能排除某些办案人员利用监视居住采取非人道的手段，目前已成为备受诟病和人见人惧的刑事强制措施，这也是很多犯罪嫌疑人宁愿被羁押在看守所也不愿被监视居住的根本原因。根据两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条和最高人民法院《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”故如果公安机关在检察院不予批准逮捕应当立即释放而未予释放，而是违法将强制措施直接变更为监视居住，属于非法限制人身自由的非法拘禁行为，根据上述排除非法证据规定，在此期间所取得的证据依法应当作为非法证据予以排除。
三、公安机关认为应捕未捕的救济途径
公安机关如果认为检察院不批准逮捕的决定错误，应捕未捕又该如何救济，其实法律规定的非常明确。
根据《刑事诉讼法》第九十二条的规定：公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。
同时，公安机关对于未批准逮捕案件仍然可以继续进一步侦查，如果案件重新符合逮捕条件，可以再次提请检察院批准逮捕，而不是在检察院不批逮捕后直接变更强制措施为取保候审。
最后，笔者想说的是刑事强制措施是一种刑事诉讼的保障性措施，而不是对嫌疑人、被告人的一种惩罚性措施，强制措施的适当变更也是承认这种保障性措施的应有之义；更何况“少捕慎诉慎押”目前已从刑事司法理念上升为刑事司法政策，最高人民法院、最高人民检察院、公安部多次发文强调要使这一刑事司法政策见效落地，地方公安机关若还一直希望通过限制犯罪嫌疑人的人身自由来取得案件的突破，并不符合这一政策的要求。
