近日一则“高法表示翻建房屋没审批不是违建”的视频在网上流传，内容中还提到“最高法的相关案例中明确为了满足居住需求，在原有宅基地翻建房屋超过原有面积但是唯一住宅的，应当认定为合法建筑”。
该视频以“高法表示”、“最高法的相关案例”等醒目字眼对未经审批翻建的特定房屋向大众传递着“合法建筑”的信息，但没有披露到底是高法还是最高法的观点、是哪个省的高法、相关案例的案号是多少、判决的依据又是什么等具体内容。
笔者带着这些疑问在中国裁判文书网上进行了相关检索，通过研读未经审批翻建房屋的相似案例，可以看出每个案件均有其独特性，但与视频“应当认定为合法建筑”的主旨不符。对于未获审批翻建的房屋，有的法院即使裁判认定行政机关的行政行为违法，但并不认为所涉房屋系合法建筑，或以“视为合法建筑”来处理；有的是行政机关的行政行为不合理、违反法定程序、认定违法建筑的证据不充分而被法院确认违法或作出撤销判决，但与是否系唯一住宅或未超过原有面积等没有关联性。
一、确认违法系行政行为不符合比例原则，但未肯定所涉房屋系合法建筑
案号为（2018）京01行终367号北京市海淀区人民政府与刘某某一案中，法院认定：刘某某所建房屋虽确属未批先建，但刘某某系在原有宅基地上翻建，房屋用途系自住，房屋也未超过原有面积，更未加盖，该房屋系刘某某及其子的唯一居所。海淀城管局在确认该房屋为违建后直接作出限期拆除决定并最终履行，侵害了行政相对人刘某某的居住安全利益。针对未取得建设工程规划许可证的城镇违建，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，应限期改正；无法采取改正措施消除影响的，方可限期拆除或没收。法院认为：行政机关应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。最终，法院对该行政行为作出了确认违法的判决。
该判决与视频内容接近，但既不是最高院的裁判观点，也不是北京高院的观点。并且该判决书未因刘某某存在唯一住房也未超过原有面积的事实，肯定其未经审批的房屋是合法建筑。
需要指出的是，比例原则在行政机关行使行政裁量权中占据重要地位。比例原则作为构成裁量权治理的一种路径，其具体针对的是限制公民权利的国家权力的手段裁量权。比例原则的任务是公权力主体限制基本权利时的手段裁量加以限定。衡量的重点集中在手段上。通俗的讲是“目的”与“手段”要一致。
比例原则要求行政行为的作出应兼顾行政目的实现与相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。行政裁量行为应充分考虑手段与后果的关系。
结合本案例，相对人刘某某在原房屋严重影响居住安全与生活质量的情况下进行翻建，查处机关应当充分考虑其所作行政行为是否会对违法建设人的居住安全与正常生活产生过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。法律并非仅是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。
二、确认违法系行政行为不符合程序正当性，但所涉房屋可“视为合法建筑”赔偿
本案系我所吴剑敏律师在一次公益服务中接触到求助人，考虑到遭遇的特殊性决定为其提供法律帮助。吴剑敏律师指出，案涉情形在现实生活中极少发生，进入司法裁判领域的案例更加少见，尽管当事人的诉请在常情上显而易见需要支持，但其合同资料不足存在诉讼风险，最后凭借日常生活经验和传统的丧葬习俗解决了法律适用问题，不仅维护了当事人的合法权益，更维护了善良的道德风尚，并展示了社会主义核心价值观在司法裁判中的重要作用。吴剑敏律师同时认为，公墓单位的《造墓证》系管理性凭证，法律上认定安葬权利的主体与现实中确认的办证主体或持证主体不尽相同，不能将《造墓证》视为用户主张权利的唯一凭证，有关公墓单位如果在亲属关系登记或持证主体等环节上加强改进和完善，或许能减少类似本案的情形发生。
案号为（2018）最高法行申5425号梁某某与广西壮族自治区贵港市港北区人民政府强制拆除房屋及行政赔偿再审一案，最高院对一、二审判决确认港北区政府强制拆除梁某某房屋行为违法做出肯定性评价。最高院认为：港北区政府对梁某某房屋实施强制拆除，未作出违法建筑认定和限期拆除的决定，未经书面催告履行，未作出强制执行决定，强制执行程序违法。
针对行政行为被确认违法后涉及的行政赔偿，最高院裁判的主要理由是：在房屋征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿；违法拆除因历史形成的无证房屋造成损失的，也不能简单以无证房屋即为违法建筑为由，不予行政赔偿。在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应当将该房屋视为合法建筑，依法予以行政赔偿。行政赔偿的项目、数额不得少于被征收人通过合法征收补偿程序获得的行政补偿项目、数额。
该案涉及的具体行为即便被最高院肯定了其违法性，但并未直接肯定所涉房屋为合法建筑，而是在行政机关没有充分证据证明被拆除的无证房屋属于违法建筑的情况下，应将该房屋视为合法建筑。而视为合法建筑与应当认定为合法建筑是有差别的，并非同一法律性质。
三、确认违法系行政行为没有保护被征收人的合法利益，但未肯定所涉房屋系合法建筑
案号为（2019）皖行赔终232号薛某、吴某诉萧县人民政府行政赔偿案一案，该案涉及的萧县人民政府对薛某、吴某的房屋实施强制拆除的行为被（2019）皖13行初57号生效行政判决确认违法，其后所涉的行政赔偿被最高法院（2020）最高法行赔申1385号维持原判。
裁判的主要理由是：虽然涉案房屋征收决定已被生效判决确认违法，但生效判决并未撤销房屋征收决定，而是维持房屋征收决定的原有效力，故房屋征收决定违法并不导致其附件征收安置补偿方案无效。
裁判的主要依据是：《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确规定了被征收人系房屋所有权人，房屋面积、性质和用途以产权登记为准。通常征收补偿是以产权登记面积作为合法面积。
裁判的考量因素是：实践中有些房屋年代久远，没有登记，准建手续不全，是否属于合法建筑就要进行调查取证，也没有违章建筑认定手续，对这类房屋征收时应如何认定建筑面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，征收部门认可某个时点前建成的房屋可以作为合法面积给予补偿，目的是为了更好地保护被征收人的合法利益。
可见，某个具体行政行为的内容涉及了未获审批的翻建房屋，即便行政行为被确认违法，但法院并不肯定房屋性质的合法性，而且房屋征收决定违法并不导致其附件征收安置补偿方案无效，征收安置补偿方案中针对未获审批的自建房补偿比例也需要根据具体的安置补偿时间线进行确定，并不是统一标准。
四、撤销行政行为系因证据不足或事实不清，但认可所涉房屋系违法建筑
本案系我所吴剑敏律师在一次公益服务中接触到求助人，考虑到遭遇的特殊性决定为其提供法律帮助。吴剑敏律师指出，案涉情形在现实生活中极少发生，进入司法裁判领域的案例更加少见，尽管当事人的诉请在常情上显而易见需要支持，但其合同资料不足存在诉讼风险，最后凭借日常生活经验和传统的丧葬习俗解决了法律适用问题，不仅维护了当事人的合法权益，更维护了善良的道德风尚，并展示了社会主义核心价值观在司法裁判中的重要作用。吴剑敏律师同时认为，公墓单位的《造墓证》系管理性凭证，法律上认定安葬权利的主体与现实中确认的办证主体或持证主体不尽相同，不能将《造墓证》视为用户主张权利的唯一凭证，有关公墓单位如果在亲属关系登记或持证主体等环节上加强改进和完善，或许能减少类似本案的情形发生。
案号为（2020）吉02行终1号孟某与舒兰市城市管理行政执法局行政处罚二审一案，虽然行政相对人孟某未获审批是违建，但行政机关对于案涉建筑的建筑时间、翻建时间及案涉建筑的占有人没有进行全面调查，其径行作出限期拆除的行政处罚决定，属于主要证据不足、认定事实不清，依法应予撤销。然而，更多案例显示，未获审批翻建的房屋明确以违法建筑处理。
据此，未获审批的自建房在原有面积上翻建，被法院确定为违法建筑是常态，更何况超面积的翻盖。然而，有些行政机关作出拆除违建的行政决定后却被法院认定违法，主要还是考虑行政机关采取的手段应遵循比例原则，落实的措施要兼顾相对人的合法利益具备合理性，行政过程要重视调查研究符合规范程序，确保依法行政，维护社会稳定。而不是对具有特定情形且不经审批的房屋翻建行为予以肯定，更不是对所涉建筑直接赋予了合法建筑的身份。视频号上的观点容易误导听众对“合法建筑”的正确理解，与依法行政的精神不符。
