人物代称：

委 托 人：张三      

老    板：李四  

家 族 长：王五        

直播主播：赵六、孙七

直播平台：A平台      

办案单位：B公安局、B检察院

原案件判决单位：B法院

裁判要旨

经本院审查并退回补充侦查，本院认为本案证实张三明知并放任其管理的主播孙七等人在A平台进行淫秽表演及私下利用手机通过微信等社交软件传播淫秽视频的证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对张三不起诉。

辩护难点

本案的难点在于，与张三身份相同、情况类似的王五已被B法院认定构成犯罪，并判处刑罚。如果想要认定张三无罪，要么否定B法院的在先判决，要么证明张三与王五的情况存在本质区别。

基本案情

张三曾于2017年3月在A平台组建家族并担任家族长，组织管理家族主播在A平台进行直播。

A平台于2017年4月因构成组织淫秽表演罪、传播淫秽物品牟利罪被封禁，平台老板李四、家族长王五、主播赵六、孙七等多人被判处三年到一年四个月不等的刑罚。

李四服刑完毕出狱后多次信访，并联合主播赵六，向B公安局举报张三与A平台被判刑的家族长王五情况相同（均为A平台家族长、家族主播孙七也因传播淫秽物品牟利罪被判刑）。故以王五被判刑为由，认为张三也构成传播淫秽物品牟利罪，并声称如果张三不构成犯罪，被判刑的王五也不应当构成犯罪，那么对于李四所构成的传播淫秽物品牟利罪就应当被撤销。

因涉及到在先判决是否正确，B公安局接举报后极为重视，第一时间对张三立案侦查，并最终移送审查起诉。

后经辩护人提交辩护意见并与主办检察官充分沟通，案件退回补充侦查。

补充侦查结束后，辩护人再次提交辩护意见并与主办检察官沟通交流，认为认定张三构成犯罪的证据仍然不足，证据链条无法形成闭环，且本案的结果与B法院的判决并无关系。

最终B检察院采纳辩护人的辩护意见，做出证据不足不起诉决定。

委托过程

办理本案前，辩护人曾就李四控告公司员工涉嫌盗窃罪为被控告人进行辩护，该案最后由公安机关撤销案件。

因此，辩护人对于李四的犯罪事实情况有了初步的了解，并对于判决书做了多次研究，做到了心里有谱。

在与张三沟通过程中能够对于张三是否构成犯罪，做出初步分析。

这是张三决定委托的关键因素。

辩护思路

委托阶段

辩护人接受委托后，根据张三提供的事实情况并结合B公安局办案人员对张三的讯问情况，认为本案如果要认定张三无罪，关键点在于能否否定B公安局所称的“刷礼物，加微信，送福利”与传播淫秽物品时间的联系，并否定张三对于孙七“微信发福利”这一情况知情的事实。

在这一基础上，再结合当前直播的行业常态、是否存在非法获利、合法收入与非法所得的区分等辩点进行辩护。

侦查阶段

辩护人根据张三的行为性质，认为张三既不是实施犯罪行为的主体，不存在教唆、帮助行为，也不符合按照共同犯罪论处的情形，不应当因为其在A平台组建家族且孙七构成犯罪而对其入罪。

辩护人因此撰写了一份《辩护意见书》，结合当前直播行业的普遍事实，充分论证在直播行业主播加观众或打赏者微信是常见的情况，意图说服B公安局撤销本案。

遗憾的是，B公安局最终未采纳辩护人的意见，仍将本案移送B检察院审查起诉。

审查起诉阶段

审查起诉阶段，辩护人可以充分查阅卷宗，对于案件事实有了充分了解。辩护人阅卷过程中发现，证据情况与张三所说的有部分出入，部分聊天记录对张三不利。辩护人与张三进行充分沟通，分析利弊，一一核实聊天记录所反映的信息，还原当时的真实情况，最终确认了辩护方案。

首先，虽然聊天记录显示张三对于孙七加微信的情况知情，但是对于孙七加微信后所实施的行为并不清楚，也没有管理义务，且并未因此牟利。

其次虽然B公安局与B检察院均认为张三所管理的家族在A平台存在淫秽直播内容，但是对该指控的证据存在诸多不足，且合法所得和非法所得无法区分。

另外，结合B公安局的《起诉意见书》，辩护人发现B公安局以张三与李四、王五、赵六、孙七等人构成共同犯罪移送审查起诉。辩护人通过阅卷发现，张三对李四等人传播淫秽物品的犯罪行为既不明知也没有牟利的意图，主观上没有共同实施犯罪行为的故意；客观上并未与李四等人共同实施犯罪行为，不构成共同犯罪。

最后，虽然同为家族长，但辩护人针对张三与王五之间的区别进行了充分论述，表明本案的结果并不会对B法院的判决结果产生任何影响。

辩护人结合本案证据卷宗，撰写了一份《辩护意见书》，与主办检察官沟通交流，充分论述了本案证据存在的不足之处，最终B检察院将本案退回B公安局补充侦查。

补充侦查结束再次移送审查起诉阶段

补充侦查期间，辩护人与张三进行了充分沟通，对于B检察院可能列出的补充侦查方向做了预估，并向张三提示需要注意的问题。

补充侦查结束后，B公安局再次移送B检察院审查起诉。

辩护人对补充侦查证据卷阅卷后发现，B检察院所列的补充侦查方向与辩护人预测的一致。对于存在的问题，张三也与B公安局做了充分说明，为本案争取不起诉奠定了基础。

辩护人认为认定张三家族主播孙七在直播过程中存在淫秽表演的证据不足、对于张三明知家族主播孙七通过加微信的方式私下传播淫秽物品牟利而放纵的证据不足、证明张三存在牟利目的的证据不足、证明张三存在犯罪所得的证据不足。证明犯罪嫌疑人构成犯罪的证据存在诸多不足，证据链条无法形成闭环。

最终B检察院做出证据不足不起诉决定。

办案心得

办理本案过程中，辩护人总结出以下几点心得：

1、用心承办每一个案件，拥有成功案例可以更快速取得委托人信任，便于尽早就案件本身开展合作；

2、根据委托人的认知能力，调整沟通方式，便于当事人理解。出现不利证据，要及时沟通交流，还原当时事实发生时的真实情况；

3、办理案件过程中要对于所涉及的行业有充分的了解；

4、与承办检察官的沟通尽可能采取最有效的方式，能当面交流绝不电话沟通，能电话沟通绝不采用线上提交文书方式。当面沟通能获得及时反馈，提升效率的同时可以保障沟通效果；

5、不局限于侦查机关的证据，在卷宗之外积极寻找对委托人有利的证据，但过程中要注意自我保护。

（本文系浙江六善律师事务所首届经典案例评析大赛获奖作品）