【案件事实】

葛某作为实际施工人承包某建公司的某项目，并与某建公司签订分包合同，约定葛某在施工过程中以某建公司名义所签订的合同，得到某建公司认可的，应认定双方之间的代理行为成立。

2019 年6月，葛某以某建公司（买方、甲方）的名义，与卖方公司签订《钢筋采购与供应合同》，甲方落款处加盖了名称为某建公司的公章，葛某还在甲方担保人处签名、捺印。

合同签订后，卖方公司进行了供货，但某建公司未按照约定的结算方式付款。2019 年 8 月，经卖方公司催促葛某对账，卖方公司与葛某签订《协议书》一份，确认了买卖合同尚未支付履行的价款，以及具体的支付事项。

卖方公司结算后仍未收到货款，遂提起诉讼，要求某建公司支付合同款并要求葛某承担保证责任。

审理中，某建公司就《买卖合同》中甲方印章提起鉴定，鉴定结论认定印章为假冒。

【审理观点】

一、实际施工人并非项目经理，实际施工人在施工过程中所实施的行为不构成施工人的职务行为。

二、分包合同约定葛某以施工人名义对外签约的，须得到施工人认可才能视为代理。葛某虽称其与签订《买卖合同》与某建公司负责人员之间有邮件往来审批确认的过程，但却未提交证据予以证明，而且用于签订《买卖合同》的印章经鉴定为假冒，不能认为代理行为成立。

三、葛某并没有向卖方公司人员出示其有权代表（代理）某建公司立合同的相关身份证明文件，之后的履行行为、对账、催款也都是与葛某对接。葛某在买方的担保人处签名捺印。如其仅是一个普通经办人员，为公司债务提供个人担保，也有违一般生活经验，因此无法认定葛某为表见代理。

由此，人民法院驳回原告的诉讼请求。

【律师观点】

本案虽然人民法院未支持某建公司作为买卖合同主体承担责任，但诉讼过程中固定了葛某伪造印章的事实，葛某涉嫌伪造公司罪和合同诈骗罪，最终葛某为避免刑事责任，选择主动支付合同款。

问：实际施工人可以代表总包公司对外签合同吗？

除非有总包公司的明确授权，否则不能代理。正常情况下总包公司为了避免风险，是不会给实际施工人签发委托书的。确实是为了施工需要的采购，一般也会要求实际施工人上报审批后以公司自己的名义签署合同。

认定表见代理需要哪些条件？

表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

结合该案例，虽然实际施工人提供了盖有总包公司的印章的合同，但是供货方明知施工人并非总包公司的职工，而且没有与总包公司其他人员如财务、采购等工作人员进行核实，也未实际发生业务往来，无法认定供货方的善意，因此否认了实际施工人的表见代理。

【法律依据】

《民法典》第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

第一百六十五条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。

第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

根据《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。

中国最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日 法发〔1996〕32号）

根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的 数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑。行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：

1、虚构主体；

2、冒用他人名义；

3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；

4、隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；

5、隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；

6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。